我问：“退一步来说，这招标文件是招标公司撰写和制作的，但怎么证明与你们公司存在着联系呢？”
      证人答：“我有两次参加投标的投标文件，证明我们公司是按照这家招标公司的招标文件要求进行撰写、制作的。”
我问：“投标文件怎么能证明你或者你们公司与这个工程采购项目有联系呢？”
证人答：“投标文件就是根据采购人的招标文件制作的，怎么没有联系呢？如果没有联系，我们为什么要花巨资来搞这个投标文件呢？这不是有违反常理吗？”他显得特别激动。
我问：“证人，可能我刚才没问清楚，投标文件只能证明你们公司的单方行为，也就是说，你们已经制作过投标文件，有这样的行为，这一点我完全能够确信，但怎么证明你们将这个投标文件向他们招标公司递交了呢？”
证人答：“我，这个，因时间太长了，我都记不起来了，但当时好象招标公司给我们有一张收据。我现在找不到这种收据。”
我问：“证人，你刚才说又参加了第二次投标，且还是没有成功，中标的是另一家建筑公司。对于招标公司重新进行的采购，除了你们公司的投标文件之外，你还有什么依据可以向法庭提供的吗？”
证人答：“开庭前，我查了这家招标公司的网站公告，但相关资料现在都被删除了，因而我无法提供第二次的招标公告。需要解释的是，这家招标公司的网站是省发改委指定的权威网站，所有招标采购的信息都应该在这家网站公告，所以我们平日都是在这家网站上查阅信息的。”他说的情况的确在实践中普遍存在，类似的网站一方面是发改委指定的公共信息披露媒体，另一方面是招标公司自己从事经营的广告窗户。显然，发改委的这些做法是有悖于公平正义和公开透明的法治原则。
我问：“这样说来，你没有证据证明第二次招标的事实，对吗？”
证人答：“是的，不，不，不对。因时间过去好多年了，不是没有证据，只是说我现在一下子还提供不了。”他看起来有些紧张。
我问：“证人，不论什么样的招标公司，他们通常情况下会依据法律，将落标的信息在法定时间内告知投标供应商，你们公司是否收到两次落标通知书？”
证人：“没有。法律是有这样规定，但实践中他们很少通知。我们是看到他们的网站公告才知道的。正如我刚才说的，网站的相关资料也被删除了。”
我说：“审判长，从我与证人的一问一答来看，没有证据表明证人及其所在公司与本案存在着关联，而对于第二次招标的情况，证人更是无法予以证实。”
律师说：“尊敬的法官，请允许本代理人为证人说明第二次招标情况，并提供相应的证据。”
审判长说：“可以，你说吧”
律师说：“尊敬的合议庭法官，尊敬的各位听众，我手头上的这封信，是这家招标公司给我们律师事务所的回函，这信件表明了两个问题，一是我们提供的广通公司弄虚作假的事实成立，一是证明这家招标公司重新招标的事实。”律师说完后，将招标公司的信件提交给了合议庭的主审法官。
审判长说：“被上诉人的诉讼代理人，请你对这封回复函进行一下解释”法官看了信件后，让法警将信件转交给我辩认。
我说：“任何证据都必须具备真实性、合法性和关联性，我对于这封信件的真实性不能确认，对于关联性同样不予以认可。因为我刚才询问证人更多的内容是第二次招标的开展情况，而律师所举的这个证据却是答非所问，没有关联。退一步来说，这封回函是真实的，但只能说明招标公司有重新进行招标的意向。”
审判长说：“上诉人的诉讼代理人，刚才被上诉人的代理人已经发表了这封信的意见，你还有什么要补充说明的吗？”
律师说：“尊敬的法官，刚才大家可能都已经充分地注意到这样的事实，证人向法庭提供的是两份不同时间的招标文件和两份不同时间的投标文件，两者相互之间都印证了同样的事实，即招标公司已经进行了第二次招标，而且招标公司回复律师的信件也进一步证明了第二次招标事实的成立。”
审判长说：“被上诉人的诉讼代理人，对于上诉人提出的意见，你还有什么需要发表的吗？”
我说：“本代理人刚才已注意到对方代理人的观点，我认为，现有证据还是不能证明采购人重新招标的事实。理由有两个方面，其一，招标公司只是一家代理机构，所有的行为都必须要有采购人的书面委托，如果仅仅是招标公司单方意向，而没有采购人认可的证据，仍然不能证明第二次招标的事实已经发生。举个简单的例子，男女之间谈恋爱，女的想嫁而男的不想娶或者反之，都不可能形成合法婚姻。一方只有意思表示，未经得相对方的同意，只能表明一厢情愿。其二，重新招标的事实即使成立，也不能推翻第一次招标的事实。因为第二次招标采购合同没有经过备案，相对于原来的备案合同来说，第一次备案合同的效力显然强于第二次招标事实，换言之，本案备案合同的证明力不仅比重新招标事实而且也比双方私下达成的合同的证明力要强。这正如一个女儿不能嫁两个老公，即使事实婚姻成立，也不能否定合法婚姻的事实。”
审判长说：“关于第二次招标事实是否成立，由本庭合议之后进行认定。被上诉人的诉讼代理人是否还有话向证人发问？”
我答：“没有。”
审判长说：“上诉人的诉讼代理人是否还有问题需要向证人提问？”
律师说：“没有。”
审判长说：“法庭调查到此结束。结合庭审调查情况，本庭归纳了一下双方争议的焦点，即本案合同争议标的额是公开招标采购形成的合同为依据，还是以双方当事人私下达成的协议为依据。上诉人的诉讼代理人，对于本庭所归纳的争议焦点是否同意？有无补充意见？”
律师说：“同意，没有。”
我说：“同意，没有。”
审判长说：“现在进入法庭辩论阶段，希望双方的诉讼代理人围绕着本案的争议焦点展开辩论。先由上诉人的诉讼代理人开始发言。”
律师说：“尊敬的法官，从上午的庭审调查情况来看，所有的证据显示，本案争议的工程采购合同，所谓的公开招标完全是招标公司搞的暗箱操作，不论是第一次还是第二次，均不能体现公开透明、公平竞争的法律原则。证人曹东明在叙述他们公司先后两次参加投标时，本代理人特别注意到，不论是合议庭上还是旁听席上，即使是被上诉人席位上的诉讼代理人，大家纷纷擦拭着湿润的双眼，心情无比沉重，如果不在法庭上，我想，今天的场面肯定是泪如雨下，会变成泪水的海洋。一家刚刚成立的公司，没有任何业绩，弄虚作假提供投标材料，却能轻而易举地在强手如林的竞争者面前胜出，而其它几十家竞争实力很强、知名度很高的投标供应商却纷纷落标，这如何显示公平竞争、公开透明？在我们律师事务所出具招标采购过程存在着串标嫌疑的法律意见书后，招标公司自己也公开承认，被上诉人的行为不符合招标投标法的规定。正是基于此，才有重新招标的采购活动。显而易见，原审法院以公开招标而形成的备案合同作为定案依据，显然与本案客观事实和我国相关法律规定严重不符合。
其次，我们从第二次招标采购情况来看，中标的供应商不是今天出席法庭的证人所在公司，也不是本案对方当事人，而是豪阔建筑工程公司。不管这家公司是以什么样的理由胜出，重新招标采购结果的事实谁都不能否定。这一事实也就客观地否定了备案合同。显然，原审法院民事判决所认定的事实严重背离本案的客观情况。第三，本案争议事实应该以双方自愿协商一致达成的工程总价款1.98亿元的协议作为定案依据。这一协议充分体现了合同当事人自主自愿、互利互惠、意思自治的法律原则，贯彻了我国合同法所规定的合同自由原则，应该为我国合同法的相关条款所保护。根据上述，本代理人请求合议庭支持上诉人的上诉请求，依法撤销原审法院的民事判决，本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，依法进行改判，确定双方自行达成的协议合法有效。我的代理意见完毕。谢谢大家！”
    听完上诉人代理律师的意见，从情感角度和人性方面，人们会形成一种共识或者一种心理倾向，绝对不能支持广通公司的诉讼请求，更不能支持虚假招标而形成的备案合同，如果主审法官是我，上诉人的代理词会予以充分考虑。正当我的心理定势往上诉人方向发生倾斜时，主审法官又开始主持正义了……
审判长说：“请被上诉人的诉讼代理人发表辩论意见。”
我说：“在为我的当事人发表代理词之前，本代理人需要提请法庭注意的是，今天庭审调查中出现的证人证言属于失权证据。上诉人作为工程合同的采购人，也是公开招标采购方式中的招标人，对于供应商的投标情况比任何人都清楚。如果证人证言这一证据的内容客观真实且与本案具有直接关联性，那么原审法院所主持的30天证据交换期内，上诉人应该向原审法院提供，退一步来说，即使因客观情况不能如期举证，原审法院开庭时也应该进行举证。上诉人在一审诉讼期间有能力提供证据却无视法律规定不积极地进行举证，而在二审法院诉讼期间提供，显然不属于法律所规定的新的证据，不能作为二审法院审理依据。需要说明的是，如果这一证据的确真实合法，那么最有能力提供的不是我的当事人，而是采购人也就是本案的上诉人，因为与投标供应商以及采购人形成直接的法律关系，并非是我的当事人广通公司。”说完这一意见后，我侧视了一下合议庭，他们脸上表现出一种惊讶，我留意了一下旁听席上的观众，大家显示出一种惊讶，我又看了上诉人的代理律师和证人，他们的表情是一种气愤。
我继续说：“上诉人认为，本案的一黑一白合同，应该以黑合同为依据。此观点是不能成立的。众所周知，对于公开招标采购活动中的黑合同，犹如过街老鼠，人们痛打之。倘若这种黑合同能够获得法律保护，那么公开透明的招标采购原则必然遭受严重践踏。如果今天法院开了个先例，推翻原审法院判决，对于上诉人所主张的黑合同予以司法保护，那么今后我国公开招标的采购程序，就不可能再有投标供应商来参与。由此而来，与国际惯例接轨的公平竞争秩序也就荡然无存，将被人为因素践踏。这是本代理人的第一点代理意见，黑合同不能给予保护。第二，没有证据能够否定招标备案合同。上诉人作为招标人，也是采购人，是否进行过重新招标比我的当事人更为清楚。如果进行过重新招标，一方面，上诉人的代理意见不能成立。如果第二次招标的事实成立，那么，也就不存在今天的纷争，也不可能再有今天的黑合同存在，上诉人肯定会与重新招标所确定的中标供应商签订合同。另一方面，如果重新招标的事实成立，最有能力提供证据的应该是招标人，上诉人应该向法庭提供第二次招标采购而形成的备案合同，从而才能否定原先的备案合同。尽管种种迹象显示第一次的公开招标采购活动，存在着许多瑕疵，缺少应有的公平竞争和公开透明，但自始至终，没有任何机关否定这一次的招标采购行为，招标公司仅仅是一家社会中介机构，他们想否定中标供应商的话，也须征得委托人也就是本案上诉人的意见。第三，公开招标必然会有胜有败。上诉人以证人屡屡失败的痛苦经历来作为证据支持，希望博得人们的同情，这一点是可以理解的。市场经济的竞争法则有时候的确是惨不忍睹，有些参与者在竞争中可能会一败涂地，一蹶不振，有些竞争者可能一夜成名，从此功成名就。本代理人认为，我们不能将自己的竞争失败完全归咎于某种制度的不完善。由于我不是上诉人的诉讼代理人，不能为上诉人的招标采购行为作过多的阐述，具有讽刺意味的是，上诉人为了躲避民事责任，今天居然自己承认黑箱操作、虚假招标采购，而上诉人提供的证人竟然还是虚假招标的受害者。本代理人认为，对于上诉人与证人彼此之间的陈述，一方面有悖于常理，另一方面有共同串通侵害被上诉人财产权益的嫌疑。总之，我们认为，原审法院的民事判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应该予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求为盼。谢谢！”
   围绕着争议的焦点，双方都站在各自的立场，互不相让，展开了三轮激烈的法庭辩论。从双方辩论阵营来看，我的观点明显占了上峰，尽管法庭上我能够慷慨激昂，洋洋洒洒，为广通公司羸得一片掌声和赞誉，但心灵深处却在不断地为自己的行为而忏悔、内疚，即使我羸得了法律意义上的胜诉，可是，从道义和情感上，我没感觉到自己是一个胜利者……
审判长说：“法庭辩论到此结束，请双方当事人的代理人作最后陈述，先由上诉人的诉讼代理人发表意见。”
律师说：“请合议庭支持上诉人的上诉请求。”
我说：“敬请法庭充分考虑采购被上诉人的意见，维持原审法院的民事判决。”
审判长说：“最后，本庭征求一下双方是否调解的意见，上诉人是否同意调解？”
律师说“不同意”
审判长说：“鉴于上诉人不同意调解，本庭调解无效，不再征求被上诉人意见，法院将择日进行宣判，请听候本院判决。闭庭。”
      休庭后，签完庭审笔录，我走出审判大厅，已是黄昏时分，门口已经围绕着许多的记者争先恐后要求采访，但我没有心思应答，匆匆环视四周，急于想见的那个人，却怎么也没看到，一下子我感觉到有一种无名的失落和愧疚……

……
（待续）
-------作者：谷辽海

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