50％：反垄断与垄断的界线?(媒体访谈)

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   李政权分析说，假若是以份额作评判垄断标准的话，那也得看这个企业的份额优势是怎么取得的，“如果是通过正当的市场竞争、技术创新、全体员工的共同努力达到的，那就不是罪，而是市场经济的进步，应该鼓励才是。”

    经济观察报报李莹   在经过17年的反复酝酿之后，推出《反垄断法》的时机似乎已经成熟，国家工商总局公平交易局常务副局长宁望鲁近日透露，中国首部《反垄断法》有望于近期颁布出台。此前国家工商总局发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告使反垄断的对象更多地对准跨国公司，但《反垄断法》的起草小组也强调，他们并没有回避更受质疑的行政性垄断问题。

　　相比之下，草案中规定的 “以企业占有市场份额的50％”为判定垄断的标准引发了更大规模的争论，但这条几经博弈确定的界线已经很难更改，而这其中涉及到诸多类似微软一样的重量级企业。一条界线将企业群体分为性质迥异的两类，有人因此担心外资逃离，有人害怕这一标准会成为中国企业壮大的“天花板”。商务部研究院研究员马宇则对这一标准的操作性表示了忧虑，“如果按这个标准，处罚的办法只有两个，一个是阻止它发展，再一个是让它把股份转让出来，但这样的做法可能实现吗？”

　　无处不在的压力

　　“其实再贵一点我也不怕，而怕的是价钱再高也买不到。”广州利慧包装公司的负责人罗朝炜这样向记者描述跨国寡头给他带来的后顾之忧。

　　在这个被瑞典利乐公司控制了95％份额的无菌软包装市场上，这家1999年成立的小公司深刻感受到在寡头阴影里发展的艰辛。由于公司所需要的原纸采购渠道比较狭小，因此与利乐狭路相逢的事便时有发生，而高于大公司的采购价格和不时被停止供货的烦恼也时常困扰着罗朝炜，他一直怀疑是利乐向供货商施加了影响，但“虽然能时时感受到这种压力，却没有任何证据去证明它”。

　　事实上，除了像罗朝炜这样没有证据指证，但却能真切地感受到这种无形压力的情况外，很多跨国公司在中国的市场上被指责滥用支配地位、采取不正当竞争方式造成的负面影响也已日渐显现。

　　从事中小企业战略管理、弱势品牌营销及渠道研究的李政权对零售行业存在的不合理现象已经感到习惯，他说：“按正常的情况，供货商和代理商应该是一种平等互惠的伙伴关系，但在我国却完全不是这样，一些城市的外资大型超市除了向供应商收取节庆费、店庆费、条码费、昂贵的进场费等各种费用外，有的商家为获得高于对手的消费者支持率，还往往强迫厂家频繁地举行促销活动，靠牺牲供货商的利益来保持自己的发展。”因此导致近几年厂商冲突事件频频发生。

　　而据国家工商总局于今年完成的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告统计，在被跨国企业抢占的七大行业中，跨国公司或一个巨头或几大企业联合，占据了各个行业的半壁江山，有的甚至已经控制了整个行业。而这种行业高集中度和巨大的市场份额却往往是滋生垄断的土壤。他们凭借其技术优势、品牌优势和规模优势，构筑起较高的行业进入壁垒，使其他竞争者很难有机会进入。

　　马宇强调：“在没有法律依据的情况下，去谈论某一种现象是不是垄断能有什么实际意义？只有有了法律，才能按标准去判定它。”

　　50％：引发争议的标准

　　在《反垄断法》（草案）中规定：将以市场份额达到50％作为判定企业是否垄断的标准，这个标准的合理性问题立即引起了强烈的质疑。

　　“如果真的把50％作为惟一或主要的评判标准，那肯定是不合适的，市场份额充其量只能作为一个参考，然后对这样的企业实行监控，但不同的行业还应该有不同的份额标准。”马宇针对这一标准明确表达了自己的看法，“其实，衡量一个企业是否存在垄断，最重要的还是要看企业的行动，看它造成的后果，有没有损害到消费者利益，有没有压制其他的企业，限制了竞争，而不应该将重点放在份额上。况且，如今市场是国际性的，即使在中国市场份额达到了70％，但在世界市场上可能也就仅占3％，还按这个标准去惩罚它，合理吗？”

　　南开大学经济学院副院长邱立成从另一个层面对这一标准的实际操作意义表示了自己的担心：“如果在某个行业，几家企业的份额可能都占不到50％，甚至单家企业的占有率连20％都占不到，但一旦这几家企业凑在一起，合谋操纵市场，那时候按《反垄断法》规定的份额标准，又拿它怎么办？”

　　世界上其他国家反垄断立法对垄断的规制对象主要采用过三种模式标准：一种是以市场份额为判定标准；另一种是注重对企业是否滥用市场优势地位或通过合谋等方式，限制或排斥竞争的行为来判断；而第三种则是两者兼顾。而随着西方国家反垄断法正日益完善，已经有越来越多的国家通过的反垄断原则是只禁止垄断行为，不禁止垄断地位，只有当企业滥用其优势地位时，法律才会干涉它。

　　面对50％的份额限制，有学者更担心的是，这一数字关卡，会不会限制规模经济的发展，成为企业发展的“天花板”，与目前我国鼓励发展规模经济的产业政策相抵触？李政权分析说，假若是以份额作评判垄断标准的话，那也得看这个企业的份额优势是怎么取得的，“如果是通过正当的市场竞争、技术创新、全体员工的共同努力达到的，那就不是罪，而是市场经济的进步，应该鼓励才是。”而对那些已经取得这种优势地位的企业，则要看其是否滥用了这种优势对竞争机制进行扭曲与践踏，以非正当的方式来阻止竞争，企图独占市场以达到长期轻松获得利润的目的，否则就不应该受到惩罚。

　　“在公平的基础上将企业做大做强不是罪过，如果单从一个数字来判定一个企业是否存在垄断，肯定太片面，太武断，不利于经济的发展。”邱立成说，“要是一个企业发展了20年还没一点起色的话，那有什么社会价值？对国家又有什么好处呢？”

　　如何界定“垄断”

　　国家工商总局公布的七大垄断性行业中，点名提到的几大跨国公司，在经过短暂的沉默之后，纷纷出来否认或喊冤，其中柯达的态度最为坚决。

　　“如果被指责垄断，柯达实在是很冤。” 柯达公司全球副总裁、大中华区主席兼亚太区对外事务部总经理叶莺说，“垄断是一种操纵权，但柯达在中国绝对不是，不能指责份额最大的就一定垄断。”

　　而柯达始终认为自己的这种优势是通过正当的竞争获得的，是基于柯达向消费者提供了更为优良的服务、品质和价格合理的产品，是消费者自主选择的结果，不仅不应该认为是垄断，而且应该鼓励。

　　因此，对一个具有优势地位的企业，如何区分清楚它究竟是在滥用市场力量，还是在发挥自身的竞争优势，就成为在做出惩罚之前必须要解决的问题。

　　“要判断一个大公司是否存在垄断，其实很简单”，马宇说，“在各国可能会因市场不同而有细微差别，但必须包括两个方面：一个是看它的市场份额是否达到垄断状态，再一个就是看结果，有没有压制同行的竞争，有没有损害消费者的利益。垄断应该是一个企业的个体行为，不应该按行业分类、按内资外资来区分，这也是欠妥当之处，作为口头表达是可以，一旦上升到法律高度，就容易搀杂进民族情绪的东西。”

　　虽然垄断的判断有标准可参考，但是，纵观各种对垄断的定义却都是类似“限制、阻碍竞争的状态和行为”等比较抽象的概念表述，而没有一个对具体行为细化的标准，因此，有时候人们很难对现实中纷繁复杂的企业行为做出一个恰如其分的判断。

　　而且因为国籍不同、价值观不同、角度立场不同等，甚至会使人们对企业的同一种行为出现见仁见智的情况。比如在评估微软在市场中的垄断程度时，假如“市场”是指“信息工业”，则微软仅占1％的份额；当“市场”指“软件工业”，则微软仅占4％的份额；而当特指“个人电脑操作系统的市场”时，微软的份额才上升到80％以上。

　　在《反垄断法》比较成熟的一些国家，反垄断部门在执法过程中一般都遵循几个主要原则：反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益；判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的，关键要看是否滥用了市场力量；考虑国家整体利益。但马宇认为，在目前的状况下，中国的“反垄断”其实还不是真正经济意义上的反垄断，与发达国家还有一定的差距， “其实，中国目前更重要的应该是反对行政性垄断。”

　　强大自己更重要

　　与学者的热情相比，许多企业并不认为《反垄断法》属于天然的利好消息。罗朝炜认为：“如果出台《反垄断法》，今后跨国公司毕竟有所顾忌，对国内企业目前的处境多少可能会有一些帮助。”但同时他也表达了自己的忧虑：“在目前我国大部分企业的设备、技术、市场营销手段等都远远落后于跨国公司的情况下，片面地去强调对方的强大，指责对手搞不平等竞争，能有多少实际意义？如果只是想方设法去压制别人，是不是在制造另一种不公平呢？”

　　作为一个企业主，他更期待的是国家能在资金、政策、信息交流等方面完善相应的配套措施，使中国的企业能有实力与国外的公司竞争。而同时他也希望政府能发挥主导作用，制定完善的游戏规则，建立一种更公平合理的竞争秩序，改变目前国内市场的无序状态。

　　对于这类讨论马宇并不以为然，“类似的讨论其实在十多年以前就已经发生过一次了，这些年过去了，事实证明，跨国公司在中国不仅没有产生垄断，反而使市场秩序好转，促进了竞争。”

　　而邱立成则强调，“中国目前其实更需要的是规范市场，制定游戏规则，当然法律的制定不应该是针对哪个国籍的企业，只有一视同仁才有利于经济发展，如果真的是像某些人认为是针对跨国公司的，或者任由这种情绪化的东西蔓延，对利用外资方面难免会产生负面影响。”