统一司法考试的社会变迁意义


统一司法考试的社会变迁意义

                       

                        

200233031日两天,我国司法体制改革进程中发生了一件大事,第一次将原来公开的律师资格考试和内部的初任法官和检察官考试合并,实行统一的国家司法考试,同时公开宣布今后将一律从通过国家司法考试、取得任职资格的人员中择优选择法官和检察官。对本次考试的形式、内容方面的利弊得失,考试所具有的意义等等,学术界和实务部门的讨论已经非常多。可以肯定的是,如果统一司法考试能够坚持,并兑现公开的承诺的话,从小的方面说,它将会对我国司法队伍和律师队伍的人才素质、工作质量,乃至法学教育,产生积极的影响,从大的方面说,将对我国法制进步、政治变革和社会发展产生深远的影响。

将这一次司法考试置于社会变迁、社会生活演变的背景看,它既是我国法律制度建设从立法为重点发展到司法为重点的结果,更是我国1978年以来社会变迁和转型的结果,也预示着社会变迁未来发展的方向性特征。本文试图对其所具有的社会变迁意义稍加揭示。

一、         从封闭社会到开放社会:司法从秘密性转向公开性

1)概念

封闭社会和开放社会是卡尔·波普尔所使用的、描述社会类型的一对概念:前者指这样一个社会(如闭关自守的部落),生活于其中人们对待统治社会的规则(如社会习惯)采取神秘的态度或认为是一种神秘的禁忌,这种禁忌严格地规定和支配着生活的一切方面,它不能成为批判性思考的对象;后者指一种社会(如现代民主社会),支配社会的规则(如法律)可以成为理性思考的对象,个人可以导致禁忌和法律的改变,理性的、承担个人责任的社会成员的生活由交换和合作来运行,他们之间可以进行地位的竞争,不存在不可侵犯的等级制度等等[]。波普尔认为,从封闭社会到开放社会的过渡,是人类所经历的一场最深刻的革命。

2)司法制度从秘密到公开是从封闭社会到开放社会的重要一步

区分封闭社会和开放社会的重要特征,是人们对待统治该社会的规则的态度。这些规则中最正式、最显著的,是司法制度。从司法制度来看,“刑不可测,威不可知”,显然是传统封闭社会的特征。在那样的社会里,首先立法是由少数人垄断的、不公开的;立法完成,法有明文以后,司法过程又是神秘的、不公开的,不容老百姓质疑和辩护。在这种秘密司法制度下,法官不需要受严格的法律训练,案件判决也不需要严格,司法程序存在着严重的缺陷,不但粗陋而且经常得不到严格遵循。下面这个故事,典型地反映了封闭社会司法与开放社会司法的冲突:1821年,美国商船艾米力号在珠江口岸卸货时,一名中国妇女落水身亡。当地县令审判此案时,美方要求公开审理,传唤有利于他们的证人和进行辩护。县令勃然大怒,强迫美方交出嫌犯,然后进行单方面秘密审判,最后通知美方凶犯已经“供认画押”,并已被绞死。理所当然的,美方为此提出强烈抗议[]

时间到了20世纪70年代末,中国全面恢复司法制度时,仍将司法制度作为秘密的专政工具。具体表现为当时法律专业招生时作为绝密专业,考生必须接受严格的政治审查,学校则以半军事化方式管理。到现在,虽然法律招生不再作为秘密,但司法过程中的秘密性仍大量存在:法官产生暗箱操作,法院审判不公开,法院判案卷宗分正卷、副卷两套(律师和当事人只能看到正卷,决定案件判决的证据往往在副卷里),判决书不让当事人看到,以及审委会不审案却判案等等。实际上,司法制度仍然处于垄断、神秘的阶段,不对社会成员开放。

司法体制经过这二十多年的改革和演变,本次考试最终反映出,原来的秘密专政工具,现在已成为培训公开、内容公开、考试公开、选拔公开的司法职业。法律职业向全社会开放,人们可以理性地思考、批评、运用和改进法律,并有机会成为立法和执法的人。这是中国走向开放社会的重要一步。在此基础上,如果能配合其它方面的改革,司法制度就能成为促进中国过渡到开放社会的重要动力。

3)科举考试与开放社会

    一个合理疑问是,中国历史上的科举考试,为什么没有成为中国过渡到开放社会的重要助推力?

应该承认,中国传统的科举考试制度,有助于社会的开放。科举制度,用相对客观的标准,向几乎所有的知识分子平等开放官职机会,将知识考试成绩作为当官的依据,而不是按照血缘或家族身份来分配官职。相比于当时其它社会,中国社会已经算是比较开放的,社会阶层的流动性也比较大,中国社会因此获得一种所谓的“超稳定结构”。

但是,统治国家需要多方面的才能和良好道德,试图用科举一种工具来实现选德选才多种目标是不现实的。特别是,所考的笼统经义,是以特种文字格式讲经载道的八股,与实际政治毫无关系,更与司法知识没有关系。再加上皇权始终垄断在家族手中,不受质疑,因此不能指望传统的科举能促进开放社会的形成。

统一司法考试与科举考试是相当不同的,只考法律知识,通过者参与司法,是用一种工具达到一种目的;而且,司法制度是统治社会规则的重要部分,不象八股文那样不切实际。特别是,司法考试的进行,高素质人才的流入,将促进人们对法律制度的评价和修改,带来法律的进步。当然,开放社会的最终形成,并不完全取决于司法。

二、从统治社会到治理社会:司法从政治性转向知识性 

    1)概念

阿尔温·托夫勒在描述社会变迁过程时认为,政府权力的来源存在着一个从暴力向财富向知识逐步转移的过程。也就是说,最初的社会,依靠赤裸裸的暴力获得统治的权力,权力拥有者处于绝对垄断地位,这样的社会可称之为统治社会。当国家被描述成“一个阶级压迫另一个阶级的工具”时,说的就是这样的社会。在当代最先进的社会中,权力拥有者依靠专业性知识获得权力,他们更多的不是进行统治压迫,而是靠为公众提供专业性、知识性服务(如制定公共政策)来获得合法性支持,公民也广泛地参与和分享政治权力。这样的当权者依靠专业知识提供公共服务的社会,可称之为治理社会[]。“政府为纳税人服务”的社会,是治理社会。从统治社会向治理社会过渡,就是从暴力专政到公共服务,从权力垄断到民主参与的变迁。狄骥显然也注意到了统治社会向治理社会的过渡,他认为主权者(治理者)没有主观的权力,只有为满足公众的需要而组织公共服务的权力,只有为了这一目,治理行为才有约束力和法律价值。用他的话说就是,“公共服务观念代替了主权观念(暴力统治观念)。国家不再是一个发号施令的主权权力,它不过是一批人,他们必须使用他们所掌握的权力来满足公众需要。公共服务观念成了现代国家学说的基础。”[]

2)司法人员依靠知识获得资格,是统治社会到治理社会的体现

司法权力居于国家权力体系中的核心地位,司法权力的获得和行使方式,典型地反映了统治社会和治理社会的差异。在传统中国,统治的权力是皇家高度垄断的,所有官员的权力都来自皇帝的恩赐。通过科举当官,其实并非依靠专业性治理知识而获得权力和地位,当官主要来自于对维护君主权力的儒家经义的熟悉和服从程度。即使如此,也要拟制“天子门生”或某主考官的门生,来说明权力的来源在统治者,而不是他们的专业知识。行使权力,是代天子牧民,不是依靠专业知识提供公共服务。在古代,法、刑同义,法律全然作为一种暴力工具,它只是王者控制社会的一种手段,为君王所独占。中国古代法官从来就没有发展出一套高度复杂的专门技术体系,也说明了司法的权力从来不是靠专业知识获得的。

建国以后,司法作为专政的工具,似乎也是不需要什么专业知识的,只要服从上级的统一安排,坚决镇压指定对象即可。司法权力仍然是高度垄断的,来自于更高级别领导的授予。更高级别领导权力的获得,原因是他们“用特殊材料做成的”,是先知先觉的先锋队。司法人员的产生,也纯粹是一个政治过程,进入法院几乎没有任何诸如教育背景、专业知识、工作经历的要求。靠写条子、打招呼进法院、检察院的人,也不在少数。在这一过程中,实际上充满反智的传统,注重的是所谓的政治立场坚定,要求坚决服从上级,表现出来的就是大量的复转军人进法院(所谓军人素质好,服从性高)。

统一司法考试说明,法律已经成为一种专门化的知识,一种用于公共服务的工具,而不是不需要知识的暴力统治的工具;司法人员的权力,首先来自于对专门化知识的掌握和提供公共服务的能力。司法不是镇压,而是服务,司法权力不是来自上级授予,而是来自专业性知识。统一司法考试提供这样的观念,反映了我国从统治社会向治理社会的转型,也将进一步促进这一转型。要求司法人员具备专业知识,凡不能通过司法考试的,即使再有其他理由(如军转民的安置、人事安排的需要),也不能进入法官、检察官行列,这也就承认了司法人员的精英特性。有望在将来,司法成为受人极其尊重的职业,司法界成为知识密集型行业,这将大大促进中国法制和中国社会的现代化进程。

3)从统治到治理,与私人领域的形成有关

 从统治社会向治理社会的过渡,实际上也与我国公共领域和私人领域开始有所区分有关。在古代中国社会,没有独立的私人领域,也不存在意思自治的私法,国家公权力控制一切,提供所有行为的标准,表现在法律上就是民刑不分,用刑罚手段处理民事行为。这时谈不上司法人员为公众提供服务,公众也没有独立的私人领域需要服务。逐渐现代化的中国,产生出一个摆脱国家权力控制的私人领域(市场经济)。在这一领域,需要的不是司法权力的压制,需要的是专业性的知识服务,一种公正无私的裁判。只有出现了私人领域,并随着这一领域的成长,我们的司法才会逐步依靠专业性知识提供公共服务,社会才会从统治走向治理。

三、从行政社会到法治社会:司法从依附被动到独立主动 

    1)概念

行政强调的是命令和服从,行政权是决定权和指挥权,行政社会指的是一种金字塔形的社会,权力、真理和动力来自于最高层的少数人(或一个人),并通过层级关系传递下去,下级必须服从、依附于上级的权威。法治强调的是依正式的良法而治理,而良法显然必须符合大多数人的利益,司法权仅是一种判断权,判断行为是否符合法律标准。因此法治社会指的是按多数人同意的、事先制定好的法律来治理的社会,最高的权威不是上级,而是法律(尤其是宪法),法官只服从法律,法院独立于行政机构。法官和司法权只接受监督而不接受指挥和命令,并且可以对所有公共权力甚至立法机关的行为是否符合宪法进行判断。从行政社会向法治社会的过渡,就是马克斯·韦伯意义上的从传统权威向法律权威的转变,从社会的泛行政化向以法治国的转型。

2)法律知识赋予法官独立地位,预示行政社会向法治社会的过渡

中国传统社会是典型的行政社会,最高领导人决定一切,拥有高度单一的权力,作为唯一的首长,进行全方位的管理。没有人、也没有机构有独立的权力,下级政府和下级官员必须依附于上级政府和上级官员,并获得相应的权力。科举考试,并没有赋予科举通过者以独立的地位和权力。这一点,王亚南看得很清楚,他说“科举限制愈严,竞争愈烈,而其对思想统制,亦愈易就范;对上级官僚,亦愈易卑躬屈节表示忠诚。”科举之外,还有铨选、选授、衡鉴、荫补等其它任官方式,总之,“专制君主及其大臣们实行统治时,(如果)没有用人的特殊权力,没有任意拔擢人的特殊权力,就根本无法取得臣下的拥戴。任何人走上仕途,如全凭考试,他们就不会对上峰表示特殊恩遇,这与以前经九品官人法安流平进的人士,不肯‘竭智尽心,以邀恩宠’一样。”[] 作为司法人员的传统官僚,显然没有自己独立的权力、独立的地位,他们接受上级官员的指挥,对人(上级)负责而不是对法律负责。

建国以后,我国司法部门附属于行政部门的局面并没有改变,个人成为司法人员,也仍然是各级政府和组织部门的命令和安排,是上级领导给予的荣誉或饭碗,很少是个人对司法职业的追求。在实际操作中,法官的任命由所在业务庭的领导和院领导推荐,经人事部门考察,最后由院党组(院长、副院长组成)决定,人大任命只进行程序性审查或仅仅是一道手续。法官个人,实际上始终由行政领导控制,处于依附和被动的地位。表现在法官之间的差别不是出于审判经验和资历,而是来自于被赋予的各种行政级别,法官判案时的效力不是来自于法律,而是来自于行政级别。在法院内部,独任法官和合议庭,事实上是、而且原则上也必须是在庭长、院长的领导下进行审判活动,法官向领导请示汇报成了一种习惯,审判制度成了法院行政制度的附属。

统一司法考试意味着,进入司法界是个人职业的追求,是个人独立意志和主动选择的结果,不是因为恩赐,而是因为个人的知识和能力,获得了进入司法界的资格。法官获得的权威,来自于对法律专业知识的掌握,而不是行政级别。可以预期,因个人知识能力(当然还必须符合一定的职业伦理)而获得职业的司法人员,不是由命令或恩赐而成为法官的各人,将会从自己的利益出发,比以往更注重自己相对于行政领导的独立地位,比如要求法官长期任职、不可更换,任免和提升以制度化的考试和业绩考核为依据等等。法官的相对独立,将使法院更能保持相对于行政机构的独立。

这一点,是有先例可寻的。大革命前的法国,各级法官的职位是花钱购买的,这些法官处处自觉维护自己的职权和独立,法院因而形成相对于国王的独立地位。17875月,巴黎高等法院一些法官,因反对国王的征税敕令而被流放,丧失了购来的职位,这种侵犯法官特权和地位的做法,激起了全法国司法界的抗议,法官们的行动也得到公众舆论的支持。后来国王打算流放法国所有的法官,舆论大哗,司法界群起造反,成为法国大革命的先声和铺垫。

当然,法院能否最终取得相对于行政的独立地位,还需要政治体制方面的改革。实际上,司法改革,本来就是政治改革的重要组成部分。

3)统一司法考试与法律职业共同体问题

法治社会的一个重要标志是,有一个法律为职业的法官、检察官和律师的职业共同体。共同体内的法律人,分享着共同的知识、技术和理念,在共同的知识背景和职业训练下,分工合作和制约。

我国过去不存在法律人之间的互相认同,法官、检察官和律师相互顶牛的情况时有发生,例如:法院与检察院就赃款赃物的移交各不相让,法检双方无法统一检察机关应否介入民事行政案件的监督,律师与检察官在刑事案件中关系像老鼠与猫,律师作为非公职人员感觉被边缘化等等。

统一司法考试,使法官、检察官和律师在争取任职方面一视同仁,大家都必须通过相同的考试,共同进入法律职业界,职业的不同只是分工的区别,没有官与民的区别,没有老鼠和猫的关系,也没有人会被边缘化。在共同的法律学识背景和法律出身的基础上,各法律职业人将能够互相认同,逐渐形成法律职业共同体。法律职业共同体的形成,将能进一步维护法律人自身的权利和独立地位,促进法治社会的形成。

 



[] 卡尔·波普尔:《开放社会及其敌人》,中国社会科学出版社1999年版,第319页至328页。

[] 资料来源:《南方周末》2001112910

[]治理社会里提供公共服务的权力可细分为两种,政治家来源于选举的政治权力和公务员来源于专业知识的治理权力是有所不同的,但显然治理权力更稳定、更经常地发挥作用。

[] 引自何勤华著:《西方法学史》,中国政法大学1996年版,第157

[]王亚南:《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版,第106110页。

 

注:一篇旧作。