政府规制与行业自律的辨证关系
黄坡 陈柳钦*
(哈尔滨商业大学经济学院,哈尔滨,150028)(天津社会科学院,天津,300191)
[内容摘要]:政府规制与行业自律是规制体系中重要的两个组成部分,缺一不可。文章分析了政府规制与行业自律的相同与不同之处,并进一步阐述了政府规制与行业自律的互动关系。
[关键词]:政府规制;行业自律;市场机制;行业协会
规制(regulation)是指具有法律地位并相对独立的行政机构依照一定的规则对企业活动进行限制的行为。在一般的规制理论中,根据规制主体的不同,可将规制机构分为政府规制机构、独立规制机构和自我规制机构。即当规制的主体是政府时,就是政府规制;当规制的主体是某一既独立于政府又独立于行业的独立机构时,它就是独立规制;当规制的主体是行业自律组织时,就是自我规制。通常人们认为,在市场经济条件下,为了保证公平竞争,避免市场失灵,必须对市场参与主体进行规制。规制的方式主要有:行政的、法律的方式,主要是通过政府来实现,即政府规制;自律的方式,即市场参与主体闺房自身经营行为的方式。
一、政府规制的合理内涵
政府规制(Government regulation)是现代政府管理经济的重要职能,兴起于20世纪70年代的西方,其基本含义是政府采用法制、行政、规章等对经济主体行为进行干预、限制或约束,以纠正由于“市场失灵”所带来的各种社会弊端,例如市场进入规制、价格规制和质量环境规制等。学者们对政府规制的含义有着许多不同的论述。维斯卡西(Viscusi)等学者认为,政府规制是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策的一种强制性限制。政府的主要资源是强制力,政府规制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。美国学者史普博(Spulber)认为,政府规制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需政策的一般规则或特殊行为。日本学者金泽良雄认为,政府规制是在以市场机制为基础的经济体制下,以矫正、改善市场机制内在问题为目的,政府干预和干涉经济主体活动的行为[1]。也就是说政府规制政策其实包容了市场经济条件下政府几乎所有的旨在克服广义市场失灵现象的法律制度以及法律为基础的对微观经济活动进行某种干预、限制或约束的行为。政府规制强调的是把政府作为实施规制的主体,它的对象主要是微观经济活动以及参与这些活动的企业、个人或组织机构。因此,从本质上看,它是一种制度性安排。作为政府规制主体的政府,按内部各部门行使职能的不同,又可细分为权力机构、司法机构与执行机构。其中,权力机构主要负责立法,确定是否要对某一产业进行规制,并有权规定实施机构及其职责,司法机构主要负责解决实施中产生的纠纷;执行机构包括政府下属部门或各种独立的规制委员会。政府规制的客体是受规制法规约束的各个市场参与主体,可以是企业、消费者和各种组织,也可以是政府本身。政府规制的目的是为了维护正常的市场经济秩序,提高资源配置效率,增进社会福利水平。
按照规制目的和手段的不同,政府规制分为直接规制与间接规制。直接规制是“以防止发生与自然垄断、外部不经济及非价值物品有关的、在社会经济中不期望出现的市场结果为目的,并且这些规制具有依据由政府认可和许可的法律手段直接介入经济主体决策的特点”①。直接规制又分为经济性规制与社会性规制。经济性规制被认为是由于自然垄断和信息不对称的存在,为了防止资源配置低效和确保公民的使用权利,政府规制机构运用法律手段,通过许可和认可的方式,对企业的进入、退出及提供产品或服务的价格、产量、质量等进行规范和限制②。社会性规制是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及保护环境和防止灾害为目的而对物品、服务的质量以及由此伴生的各种活动进行的限制。政府规制的主要内容包括进入(退出)规制、价格(收费)规制、数量、质量规制以及资源、环境规制。规制的方法包括以公平报酬率为依据确定产品和服务的价格、发放许可证以及制定产品可服务质量标准。间接规制以“形成、维持竞争秩序的基础为目的,不直接介入经济主体的决策而仅制约阻碍市场机制发挥职能的行为,并且以有效发挥市场机制职能而建立完善的制度为目的,主要是以依照反垄断法、商法、民法等制约不公平竞争为目的的规制。”③
二、行业自律的主要内容
研究行业自律,首先应该了解行业协会的定义,这样更能有助于理解行业自律的内容。行业协会,国外学者一般认为是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织,其目的在于在促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务④。从上述定义中,我们不难发现行业协会具有以下特征:经济性;非营利性和中介性。正是因为行业协会的中介性,所以行业协会从其本质上应属非政府组织。行业协会组织一般都发挥着重要的自律性作用。
自律方式包括两类:一类是单个经营主体的自我管理,另一类是行业自律。行业自律是市场经济条件下,提高经营主体素质,促进公平竞争,实现良好经营秩序的一个非常有效的途径。行业自律,从公法角度来看,是指经由政府的授权和批准,行业协会作为独立的经济主体进行的行业内部管理;从私法角度看,是指一种行业内部管理方式,全体行业从业者以契约形式制定行业共同规则,自愿让渡一部分自由,接受代表行业利益的自律组织的管理⑤。行业自律的主体是行业协会,客体是加入协会的成员,由于行业协会的行程被认为是国家干预或管制下企业的防御与自我保护,也有人认为是市场失灵和政府失灵下的第三条道路,所以行业自律的目的被认为是协调行业内企业关系,增强行业力量,最大化行业的利益。
行业自律具有两个层面:一是对行业系统的自律,包括制定本行业的职业道德、行为准则、资质标准及组织与管理规划、议事程序、仲裁规则等。二是对行业组织自身的约束,包括制定相应的工作规范,如对组织机制的规定、经费来源、认识选聘等,同时还包括行业自律人员违规的判定、惩罚等。行业自律的手段有:制定行业规章,监督成员是否违章以及规章的实施情况,对违章成员进行惩罚,以及对成员之间的争端进行调解。
行业自律的内容主要包括以下几个方面①:
(1)规章制定权。行业协会为了进行正常的活动以实现其组建宗旨,就必须制定一定的规章制度。促使其运作规范化和有序化,并对成员企业行为产生约束力。规则是保障行业协会成功运作的关键要素。行业协会制定的规章从其内容来看,大体可以分为四类:第一,基本性规范,即协会章程,它指协会组织及运行规范。第二,行为规范,这既包括职业道德规范,又包括行业准则,前者主要是指行业的伦理行为准则,而后者主要是指该行业的技术标准和工艺要求。第三,是惩罚规则,这主要是指协会对违反章程或行为规则的个体是否应当做出惩罚以及如何做出惩罚的规定。第四,是争端解决规则。这部分内容有时是散见于章程以及其他文件当中,但有时由行业协会单独制定,其主要规定协会成员相互发生争议或成员与协会发之仁争端时如何适用程序解决的问题。
(2)监管权。监管机制是包括协会在内的当代所有非营利组织都必须解决的一个核心问题。埃莉诺 .奥斯特罗姆通过对遍及世界各地的诸多自主治理组织的案例分析,归纳出了成功达至自主合约治理的八项原则,其中的一项就是"有效监管"。在此讨论的是狭义的监管权,具体而言,行业协会狭义的监管权主要包括以下几种权力:第一、许可批准权。这是指允许企业享有在某行业或某产品上从事某种活动之资格的权利。许可权是一项非常重要的权利,而且往往是通过法规直接赋予的。但是在行业协会运作中,许可权却是由政府和行业协会掌握,但当前各国的发展趋势是将大量的行政许可审批项目逐步下放给行业行协会来行使。第二、认证权。认证权是指行业协会对本行业产品的质量规格,产地等方面进行认定和鉴别的权力。由于行业协会最为了解本行业产品的各种信息,故而各国(地区)大都规定了行业协会的认证权。行业协会享有认证权有利于消费者福利和社会公共利益,一般不具有反竞争的效果,但如果一个行业的认证权专属于某一个行业协会,那么则有可能侵损同行业的但不是该协会成员的不结社权。解决的办法应是打破行业协会的垄断权,建立竞争性的平等的多元行业协会格局。 第三、日常管理权。行业协会对协会成员具有日常的经营管理职能。值得指出的是,行业协会的日常管理权是建立有效的行业协会所必需,但其客观上又侵害了企业的自由权,因而,较好的权力设置及具体权能将是在行业协会集体性权力与企业自主权之问因地制宜地寻求平衡点。第四、标准制定和实施权。Joseph. F. Bradley认为,从社会的角度观察,行业协会的一个基本职能便是制定标准。在美国,标准主要是由私人性质的行业团体制定。行业协会之所以享有标准的制定和实施权,源自行业协会的专业化背景和信息优势。确立标准,有助于保障产品质量,并为消费者客观评判产品和服务性能建立了客观依据,应当认为,行业协会的标准制定和实施权有助于增进社会福利。但是,在实践中行业协会的标准又具有市场壁垒的功能,并且其愈来愈成为当前大企业反竞争的最先进的“手段”和最重要的方法。
(3)惩罚权。行业协会欲制定相应的规章来指导协会成员的集体行动,则必须建构相应的惩罚机制作补充,科尔曼指出:“如果任何行动者不服从规范,必须对其施行惩罚,只有这样,规范方能行之有效。”。而张宇燕对若干以共同利益为基础的集团形成有效集体行动的原因剖析中也指出,在拥有潜在共同利益的人们之间,逐步形成一套行之有效的赏罚规则,可以对合作者论功行赏,同时惩罚合作的破坏者,有助于克服集体行动障碍,形成有效的集体行动。从上述见地中,不难看出,惩罚权对于行业协会的有效运作实属必要。
(4)争端解决权。 争端解决权是指行业协会对一有关协会内部事务或行业事务进行仲裁裁决或调解的权力。争端解决权是行业协会一个非常重要的权力。
(5)起诉权。 行业协会享有以自己名义提起诉讼的权利,这是因为:其一,当行业协会的利益受到直接损害时,行业协会有权直接提起诉讼;其二,当行业协会的成员企业利益受损而不便出面诉讼时,行业协会应当享有诉讼权;其三,当行业协会所代表的行业利益受到侵害时,行业协会应当享有基于行业利益之维护而产生的诉讼权。
行业自律的空间是巨大的,潜力也是巨大的。 建立行业自律管理体制是一个崭新的内容,现有法律框架下,如何建立和实现行业自律,如何开拓行业自律管理的空间,需要我们不断研究和探索。
三、政府规制与行业自律的辨证关系
1、政府规制与行业自律的同质分析。作为市场经济条件下的规制体系的两个重要组成部分,政府规制与行业自律有着许多同质的地方。
(1)政府规制与行业自律都是市场交易的一种制度安排。诺斯认为:“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为”①,也就是说,制度是一系列对人的行为施加约束的正式或非正式的规则。制度可以分为制度环境(结构)和制度安排两个层次。制度环境是一系列用来建立生产、交换与分配基础的基本的政治、社会和法律基础规则。制度安排指对某些具体行动或关系实施管制的规则。制度安排又可以分为正式的制度安排和非正式的制度安排两种。前者指对受它管束的成员有一定硬性约束力的制度安排。如法律法规、规章等,后者是指那些对相关成员没有硬性约束力的制度安排。行业自律是一种制度安排。这是因为:行业自律是用来约束追求效用最大化的市场主体的一系列规则。它包括自律规则和自律主体两部分。它是用来对行业内企业行动以及企业关系进行规制的规则总和。我们认为,自律主体是自律规则的外在物化形式,是施加一定自律规则规制的载体,是为自律规则的存在而存在的。行业自律还是一种正式的制度安排,违反行业自律的成员要受到各种各样的惩罚。
在一般情况下,市场经济的有效运转需要两项基本制度:一是产权制度,使各种生产要素的所有者产生相互交换各自的商品或生产要素的需要;二是契约或合同制度,是参加市场交换的交易者之间能够达成交易的协议,使交易得以完成。但产权和契约制度并不是先验的、从来就有的,而是需要由政府来制定并监督实施的。随着市场规模的扩大和市场交易日亦复杂,市场交易成本也不断增大,市场在运行过程中出现了种种实效,对政府在维护公平市场交易及平等竞争秩序方面的功能也就产生越来越多的要求。
(2)政府规制和行业自律都是规制主体按照一定规则,通过一定的手段,对客体的活动所施加的限制。在政府规制系统中,面对市场失灵,政府为了最大化公民的利益和市资源有效配置,通过一系列的法律、条令规范市场主体的行为。在这一过程中,一系列的规制法规成为规制主体、客体进行共同所遵守的准则。在规制法规限制的范围内,市场各个主体(包括政府)进行正常的生产经营活动,一旦有市场主体违反,法定的规制执行机关就会对违规者进行惩罚,惩罚的手段也是多样的,包括经济性的、行政性的、甚至法律性的。行业自律也是如此,由于行业协会成立的初衷就是最大化行业的利益。维护行业内公平竞争,所以行业自律的根本目的也是如此,为了达到这种目的,行业协会就必须通过一定的规则约束具有特殊性的成员(在这里,特殊性成员是指成员具有单一进行和竞争性的特点)这种规则以保护行业利益为目的,以全部协会成员认同为基础,对行业协会成员具有约束力,但无强制力。由于成员为了自身利益有违反行业规则的倾向,所以惩罚不可能避免,与政府规制不同,虽然行业自律的手段也是多样的,但都没有强制力,是一种非法律的手段。
(3)政府规制和行业自律都具有强烈的目的性,但也都具有效果的不可测性。无论是政府规制还是行业自律,都是规制主体对规制客体行动的一种规制,这种规制具有强烈的目的性,规制的所有过程都服从于规制的目标。政府规制是为了最大化公民的利益,行业自律是为了最大化行业的利益和促进行业内公平竞争,离开了这些目的,政府规制和行业自律就无存在的必要,但是由于信息不充分等原因的存在,政府规制和行业自律的效果都具有不可测性。政府规制会由于信息不对称以及经济周期使规制大打折扣,甚至无效以致效果为负;行业自律也会由于成员的幕后违规或者某些成员的退出使行业自律自动瓦解。
2、政府规制与行业自律的异质性分析。虽然作为规制体系的两大部分,政府规制和行业自律有着某些相同的地方,但是它们的不同之处也是十分明显的。
(1)政府规制是他律,行业自律是自律。正如前所述,在市场经济条件下,为了保证市场机制的有效运转,对市场参与主体的监管有两种:一种是他律,主要是政府的规制,手段主要是法律的、行政的,是一种强制性的规制,不论被规制者是否愿意都必须接受。另一种是自律,包括行业自律和市场参与主体的自我管理。行业自律是行业协会最重要的作用,是建立在其成员共同认可、自愿接受的基础上的,市场主体加入行业协会的目的也是维护自身利益的,行业自律在本质上是与企业的自我规范一致的。当行业自律不能维护自身的利益时,市场主体可以选择推出以维护自身利益,此时,行业自律的作用就不能在市场主体身上体现,可见行业自律是一种非强制性的规制,当市场主体不愿接受行业自律时,则其有选择拒绝的能力,这是与政府规制最大的不同。
(2)主、客体不同。政府规制的主体是政府,客体可以是包括所有市场主体(包括企业、消费者、各种组织以及政府本身)行业自律的主体是行业协会,客体是加入行业协会的市场主体,是特定对象,政府规制的客体完全有可能是行业协会,但行业自律的客体不包括政府。这种主客体的不同从而也决定了政府规制与行业自律的地位的不同(主客体的差别从法律上来源于授权主体地位的不同)在整个规制体系中,政府规制居于权威的地位,高于行业自律,如果将是否与政府规制法规相冲突作为标准的话,那么凡是与政府规制法规相冲突的行业自律都是非法的,政府有权令其取消。行业自律只有在不与政府规制相冲突的条件下才能施行,在行业自律与政府规制相冲突的条件下,需要改变的不是政府规制,而是行业自律。
(3)目的与适用范围不同。政府规制是以最大化公共利益和避免市场失灵为目的的,政府作为公共利益的代表,无论从何种角度都不是以赢利为目的的,行业自律是为了最大化行业利益和促进行业内公平竞争,行业自律的主体——行业协会,从其成立之日起,就是为了成员的利益最大化而运作的,虽然其本身不以赢利为目的。而行业自律的客体——市场主体,基于理性经济人假设,从其加入行业协会之日起,就是为了自身利益,不然不会让渡一部分自由和利益,而加入这个自愿结成的组织。所以,从某种程度上说,行业自律仍然是以获利为目的。同时,政府规制和行业自律的使用范围也是不同的。政府规制适用于所有市场参与主体,对被规制者具有强制力,若被规制者违背,会面临经济的、行政的、法律的惩罚。而行业自律制适用于加入行业协会的市场主体,并且对被规制者也无强制力保证实施,被规制者可以选择推出行业协会拒绝被规制,但在面临政府规制时,被规制者没有这种选择权,特别是对于全国性的政府规制,任何市场主体都无法通过选择退出而摆脱政府的规制。
3、政府规制与行业自律的融合。作为规制体系的两大部分,政府规制和行业自律,虽然既有不同也有相同的地方,但在实践中,在很多时候,二者已深深融合在一起,密不可分,互相补充,是一种你中有我、我中有你的状态。
(1)政府规制和行业自律在规制规则制定和人员安排上密不可分。作为市场经济下的一种制度安排,不管是政府规制所依据的规制法规,或者是行业自律所依据的行业自律规则,都是市场精神的体现,规制法规和行业自律规则都提倡公平、公正、公开的原则。从政府规制的角度看,一方面,政府规制法规必须保护市场上各主体的正当利益和合法活动,只有这样,市场主体才有遵守规制法规的激励,市场秩序才得以保护。另一方面,许多规制法规直接来源于行业自律的行规,或者是继承了某一方面或精神,换言之,就是行业自律规制扮演了规制法规之源的角色。如国家法律常常直接采纳行业自律规章中的规定,或者将其决定建立在这些规定的基础之上,特别是当这些规定与国家法律不相违背时尤其如此。
从行业自律的角度来说,首先,行业自律规章通过各种方式取得一定的法律效力。如行业组织制定的规章可以通过事先的备案与批准来获取官方的认可和支持,从而获得对其成员及社会的法定强制力和约束力。其次,行业自律要体现政府规制的精神,行业自律规则要体现规制法规,不能违背。再次,行业自律规则也成为规制法规的一个重要来源,为规制法规的制定提供了试错机制,避免因规制法规出现漏洞而引起市场机制的大幅波动。最后,在规制法规未颁布之前,行业自律规则所建立的一套评判标准,成为调节市场主体的一个水准。行业自律规则可以成为规制法规的替代物,为社会提供控制秩序的临时性规范。
在人事安排上,一种情况是,许多政府规制机构的组成人员本身就是行业自律人员,或者曾经在行业协会工作过,他们对行业自律的目的和企业的要求十分了解,所以使得政府规制与行业自律紧密结合在一起。另一种情况是,行业自律人员成立专家、顾问团,为政府规制出谋划策,反映行业呼声,使政府规制反映行业自律的要求,减少规制法规在实施过程中的抵制。最后,政府规制人员也深入行业自律当中,监督行业自律是否违背政府规制,倾听行业自律的呼声,从而使政府的规制更贴近市场、更贴近微观经济主体。
(2)市场机制—行业自律—政府规制体系的建立是市场经济成熟的一个重要体现。传统的观点认为,市场经济是自由经济,市场机制能解决所有的经济问题,政府只是守夜人,不应干预经济生活。然而20世纪30年代的经济危机让自由神化破灭,面对市场失灵,主张政府干预经济的凯恩斯主义兴起,并被广泛应用。经济甚或变成市场机制——政府规制的两元结构,但政府的干预不是万能的。经过几十年政府干预的实践及理论研究,人们发现,政府干预由于种种原因,经常有失灵的时候。许多经济学家都对政府失灵的表现及原因做了解释和论证。面对市场失灵和政府失灵,以行业协会为主题的第三条道路的理论主张便适逢其时,他们认为,行业协会是种“公”“私”混合的自律团体,通过行业自律,有助于减少因信息不对称等原因引发的政府失灵,同时政府规制所依据的规制法规来源于行业自律规则也减少了规制法规的运行成本,有助于规制政策的实施。因此经济生活由原来的市场机制——政府规制两元结构过渡到市场机制——政府规制——行业自律的三元结构。但是政府规制毕竟是他律,是与自由主义相对立的。面对经济问题,我们应该首先寻求市场机制的解决,当市场失灵时,我们应该首先诉诸于行业自律的结构,而不是政府规制,因为毕竟行业协会比政府对市场和市场主更了解、更专业、更灵活,只有当市场失灵和行业自律失效时,最后才寻求政府的规制。当一个经济市场配置资源的手段走向市场调节——行业自律——政府规制三元结构时,这个市场经济才是完善的市场经济。
(3)政府规制与行业自律相互补充、相互制约。从政府规制的角度来说,如上所述,政府规制不是万能的,首先,由于经济人假设、信息不对称、公共产品垄断等原因,政府也会失灵。其次,过度的政府规制会使企业在市场经济中的主体地位失落,而企业在面对强势的政府可能成为“小矮人”。再次,由于政府官员的非专业性,规制法规的僵硬性和滞后性,使政府规制远不能跟上市场经济形势的变化。最后,同时政府规制的特点决定了其主要侧重经济的宏观层面、公共管理和经济的稳定。
面对政府规制的缺点,行业自律提供了良好的补充:首先,行业自律可以作为市场失灵、政府失灵下的第三条道路。其次,行业自律通过一致行动壮大了自身的力量,有效抗衡政府在规制过程中的反市场行为。最后,由于行业自律的主体——行业协会,是由市场微观主体组成,他们对企业、经济运行更专业、行业自律规则也比规制法规调整起来更灵活,从而更能适应经济形势的变化。同时,与政府规制注重宏观不同,行业自律着眼行业利益,更关注微观方面,贴近市场运作,更具有针对性和实效性。
但从行业自律方面来看,行业自律也有其自身无法克服的弱点,行业自律的主体——行业协会,毕竟是由一群盈利性的企业组成,是为了成员的利益而存在的,所以其特定利益与整个社会利益发生矛盾在所难免。根据
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*作者简介:黄坡(1980—),男,河南开封人,哈尔滨商业大学经济学院研究生; 陈柳钦(1969—),男,湖南邵东人,哈尔滨商业大学经济学院教授,硕士研究生导师,研究方向:产业经济、城市经济。
[1] 夏大慰、史东辉等:《政府规制:理论、经验与中国的改革》[M],经济科学出版社,2003年。
①转引自植草益:《微观观经济学》[M],中国发展出版社,1992年。
②谢地:《政府规制经济学》[M],高等教育出版社,2003年。
③转引自植草益:《微观观经济学》[M],中国发展出版社,1992年。
④鲁篱:《行业协会经济自治权研究》[M],法律出版社,2003年。
⑤陈凤琴:《期货行业协会法律规制研究》[J],《商业研究》2003年第8期。
①鲁篱:《行业协会经济自治权研究》[M],法律出版社,2003年。
①诺斯:《经济史中的结构与变迁》[M],上海三联书店,1994年。
Discriminative Relation Between Government Regulation and Self-regulation of Trade Association
Huang Po Chen Liu-qin
(School of Economics, Harbin University of Commerce,Harbin,150028) (Tianjin Academy of Social Science,300191)
Abstract:Two important components in Government regulation and Self-regulation of trade association are structure system, none of them can be dispensed with. It is the same as independent managenment of the trades that the article has analysed governments structure and difference, and has explained governments structure and interdynamic relation of Self-regulation of trade association
Key words:government regulation;self-regulation of trade association;marketing system; trade association