曾经在业内较有影响的陕西、重庆等三地政府采购供应商与甘肃省财政厅的政府采购行政争议一案，前不久在甘肃省兰州市城关区人民法院降下帷幕。法院的行政判决维持了财政厅的具体行政行为，而对所有原告的诉讼请求全部没有给予支持。此案充分展现了供应商、监察、财政等各方主体在政府采购活动所扮演的不同角色，让人啼笑皆非！作为一个关注政府采购制度的局外人，看到此案所暴露的诸多问题以及众多投标供应无奈的表情，在感慨我国现行政府采购制度缺陷的同时，笔者认为，此案中的裁和判，均系值得商榷的。

                         缘起

2005年11月9日，采购人甘肃省公安厅将要采购的警用物资防弹服，通过甘肃省政府采购中心（以下简称采购中心）向全国的供应商发出投标邀请函。西安超码复合材料公司（以下简称超码公司）、重庆金冠新技术开发总公司（以下简称金冠公司）、北京科亚达新技术开发总公司（以下简称科亚公司）等在行业内较有影响的供应商看到招标公告后，马上响应，积极准备材料要参加公平竞争。

同年11月30日，在纪检、监察、公证等有关部门的监督下，采购中心举行了开标仪式。之后，临时搭配的评标小组（分别由采购人的两名代表、质监部门的一名专家、采购人推荐的两名懂技术的公安干警一起组成）对所有的投标文件进行评审。经过评标小组综合打分评标，重庆盾之王实业公司（以下简称第三人）名列第一，被推荐为中标供应商，采购中心将中标结果通过政府采购网进行了公示。同年12月，作为落标供应商，金冠公司、科亚公司、超码公司先后向采购中心提出了质疑。他们的理由是：第三人中标的产品与招标文件的内容严重不符合。依据招标文件对技术规格的要求，防弹服中的软质防弹层必须为进口无纬布，应具有良好的环境适应性。第三人中标的产品在其防弹层里使用的是纤维板，既不是全软质防弹材料，也不是无纬布，更非进口产品，显然严重背离“标书”的要求。根据招标文件评标办法的规定，投标文件明显不符合招标文件技术标准的，属于投标文件有重大偏离情形，应作废标处理。对于各个供应商的质疑，评标小组认为，第三人的产品能够起到相同的作用和功效，且符合行业准。根据这一意见，采购中心驳回了所有供应商的质疑。对此，三家供应商又先后在法定时间内向财政厅提出了投诉。

2006年2月14日，对投诉材料依法进过查实后，财政厅认为，第三人的投标文件未实质响应招标文件，中标产品硬质复合材料与招标文件要求不符合。为此，依据法律和国家财政部的有关规定，财政厅作出投诉处理决定，分别支持了投诉供应商的请求事项。与此同时，投诉处理决定书还明确指出，如不服此决定，可以依法提出行政复议或者行政诉讼。

2006年2月17日，财政厅将处理决定在中国政府采购网上进行了公示。同年2月21日，第三人向当地监察部门提交了申诉状。申诉的理由非常简单，即投诉处理决定所依据的事实理由从根本的概念上讲都是错误的，不能接受，但第三人不愿意与财政厅进入诉讼程序。为此，希望监察部门给予客观公正的结果。令人称奇的是，第三人的申诉状递交不到三天时间，即2006年2月24日，甘肃省监察厅作出对投诉处理决定的调查报告，责令财政厅收回两份投诉处理决定，维持评标小组的中标结果。同年3月16日，财政厅对第三人的申诉作出答复意见，维持评标小组的评标结果，仍然由第三人与采购中心签订政府采购合同。

2006年4月18日，得知财政厅对第三人的答复意见后，金冠公司、科亚公司、超码公司就财政厅的这一意见，分别向财政厅所在地的法院提起行政诉讼，要求撤销财政厅的答复意见。根据我国《行政诉讼法》规定，作为被告的财政厅在答辩时，向受理法院递交了甘肃省监察厅的处理意见等相关证据。同年6月，兰州市城关区法院对受诉案件进过审理后认为，任何公民对于不利于己的行政行为都有权申诉，对于第三人的申诉，被告作出答复的具体行政行为并无不当，判决驳回原告的诉讼请求。

                  评析

读完前述案件，笔者最大的感触是，监督部门有四个方面的权力几乎是无拘无束，具体分析如下：

一、评标专家的权力不受招标文件的约束

招标文件是采购人及其采购代理机构向所有感兴趣的供应商发出的规范性法律文件，对采购人、采购代理机构、评标专家、投标供应商都具有法律约束效力。同时，招标文件还具有指导功能，使所有的投标供应商能够在共同的程序和共同的规则下进行有序竞争，使采购过程公开透明和客观公正，从而保证所有供应商有统一的公平竞争机会。因此，招标文件不仅约束采、供双方，对于评标专家同样具有拘束力。招标文件及其评标办法是羁束评标专家的缰绳，为评标专家的行为规范，所有的评标活动均不能背离这一行为规则。专家在评标过程中的自由裁量权只能在招标文件的许可范围之内。超出这一范围，一方面是违法的，容易造成暗箱操作，另一方面对于所有潜在供应商来说都是非常不公平的。故笔者认为，评标专家必须遵循招标文件中的规定。评标小组认为中标产品能够达到同样的功效，不违反行业标准的说词是不能成立的。因为行业标准对于所有的供应商都是必须遵守的，这是前提。但具体的采购活动，不仅要遵守法律和通常的行业标准及产品性能，更为重要的是要执行招标文件的规定。许多供应商看到招标文件，尽管其产品都具有同样的功效，符合行业标准，但却会认为自己不符合招标文件的要求，即使对投标有兴趣，愿意参加竞争，但最终还是放弃了。如果评标遵循非招标文件内容，仅依据自己的判断，进行自由裁量，那么对于所有潜在供应商来说就是一种歧视。换言之，如果按评标小组的意见，我们可以依此类推，不论是羽绒服还是棉袄，不管采购前者还是后者，都具有抵御寒冷的功能。显然，评标专家的逻辑是不能成立的。还需要指出的是，本次采购，评标专家的组成并不符合我国招标投标法的规定，足以导致评标无效。

二、财政厅的行政自由裁量权不受拘束

对于投诉供应商的投诉，财政厅先前作出的投诉处理决定经过调查取证，依据事实和法律否定了评标活动。这一具体行政行为送达后，即具有确定力、公定力、拘束力和执行力，不论投诉处理决定是合法还是违法，相关的当事人都应该遵守和服从，对采购人、供应商、财政厅等主体都有法律约束效力。这种拘束力不仅仅是针对供应商，财政厅自身同样要受到约束，不仅供应商应该遵守、服从和执行，财政厅和其它行政机关都应该受到约束。有效成立的投诉处理决定，具有不可变更力，非依法不得随意变更或撤销。对于财政厅来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其投诉处理决定的内容，或就同一事项重新作出具体行政行为；对于行政相对方的供应商来说，不得否认投诉处理的内容或随意改变行政行为的内容，非依法也不得请求改变生效的具体行政行为。此外，对于财政厅和供应商以外的国家机关、社会组织和公民，都不得否认或者拒绝投诉处理决定所确认的事实和法律关系。投诉处理决定发生法律效力后，非依法定程序不得随意变更或者撤销，即行政行为不能朝令夕改！当然，基于法定事由，依照行政复议或者行政诉讼等法定程序可以依法改变投诉处理决定。从前面分析来看，第三人不是通过省人民政府或者国家财政部的行政复议程序改变投诉处理决定，也不是通过行政诉讼途径。显然，财政厅和其它行政机关均非法律规定的行政复议机关，对于这种申诉，应该建议第三人通过行政复议或者行政诉讼的救济途径来解决纷争。

三、监察机关的行政监察权不受相应约束

根据我国《监察法》的有关规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。从政府采购法来看，对于政府采购活动的监管职责是我国各级财政部门，财政机关负责处理投诉处理决定。然而，政府采购实践中，类似前述监察机关的行为，比比皆是。笔者认为，我们这里暂且不论监察机关是否具有本案的法定职责和法定权限，仅就政府采购这一领域来说，如果没有系统学习这方面的专业知识和法律知识，对一领域里的知识没有全面掌握，显然是难以有效地行使一个监督机关的法定职责。况且，监察机关只能对财部门公务员的行为履行法定监督职权，但无权干涉具体的政府采购活动。就本案来说，财政厅已经作出生效的投诉处理决定，依据法律，监察机关必须无条件地严格服从，即使认为财政机关执法人员存在着违法违纪行为，也必须让相关当事人通过法定程序解决政府采购争议。然而，非常遗憾的是，监察直接插手政府采购活动，违法进行调查且在三天之内责令财政厅收回已经送达的投诉处理决定。显然，监察机关完全超越法律所规定的权限。

四、法院的司法自由裁量权力不受法律束缚

我们暂且不谈受诉法院是否熟悉我国政府采购方面的法律知识，对于本案行政机关有没有依法行政，作为法院行政庭的法官来说，都不是很难判断和审查的问题。我们大家都看到了这样的事实，就同一事项，财政厅在前后一个月内所实施的两个具体行政行为，其结果截然不同。一个投诉处理决定严格依据事实、法律，并执行法定程序；另一个则没有按照事实，也没有根据任何法律，更谈不上法律规定的必须要经过的程序。同一行政机关朝秦暮楚的行政行为，有没有事实依据，有无具体法律根据，是否依法行政，任何人均不难辩别。依据行政诉讼法，作为被告的行政机关应该对自己的行政行为承担举证责任，包括事实依据和法律根据。财政厅答复这一具体行政行为，没有适用任何一部法律，也没有援引任何一项法律条款，也没有赋予行政相对人任何救济途径，显然有悖于法律规定。就答复中的维持评标小组的意见这一点来说，究竟有什么根据，财政厅也未能进行有效举证。根据我国《招标投标法》规定，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；中标人的投标应当符合能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；或者能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低。评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。从前述所例举的法律强制性规定来看，本案的评标小组专家构成、评标行为、定标行为，等等活动均与法律规定存在严重抵触，足以否定本次采购结果的有效性。在此情形下，财政厅作出答复意见显然太牵强。

                   北京市辽海律师事务所

谷辽海

                2006年08月31日 于北京