申诉状
申诉人：陈兆志，男，汉族，1952年5月17日出生，北京科技大学工程师。现住北京科技大学26栋309号，电话：13331010386/62333691。
委托代理人：高宏道，北京高宏道律师事务所律师。电话01059790418/13718067508。
被申诉人：（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9 号银谷大厦10112层。法定代表人廖涛，副主任。
原审第三人：河南省正龙食品有限公司山西分公司，住所地山西省晋中市榆次工业园区。负责人王爱军，经理。
申诉人对北京市高级人民法院（2007）高行终字第393号行政判决书不服，现依法提出申诉。
请求事项：撤销北京市高级人民法院（2007）高行终字第393号行政判决书。
事实与理由：
摘要：
一、从本专利和对比文件的技术特征上看，依据专利法和相关的司法解释、审查指南，北京市高级人民法院（2007）高行终字第393号行政判决书（以下简称“高法判决书”）不应否定本专利的创造性。
二、因适用的对比文件不符合法律、司法解释的规定，高法判决书不应否定本专利的创造性。
三、被申诉人在作出无效决定时存在着严重的程序违法，但是一审法院、二审法院均没有予以纠正，因此申请纠正，撤销违法决定书和判决书。
具体理由陈述如下。
一、本专利和对比文件相比，具有法律规定的实质性特点和进步。
众所周知，审判要依法。因此，我们将法律、法规、规章的相关规定摘录如下。我们认为，高法判决书没有依照这些规定作出正确的判决。
（一）法律法规的具体规定：
1、《专利法》
第二十二条规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，……该实用新型有实质性特点和进步。”
2、《中华人民共和国专利法实施细则》
第二条“……专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”
第三十六条“专利法第三十一条第二款所称同一类别，是指产品属于分类表中同一小类；”
3、2006年版《审查指南》
第四部分第六章“无效宣告程序中实用新型专利审查的若干规定”
“4.实用新型专利创造性的审查
在实用新型专利创造性的审查中，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征。
实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类型发明的创造性判断等内容参照本指南第二部分第四章的规定。
但是，根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。
两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面。
(1) 现有技术的领域
对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。
对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示， 例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。”
关于“小类”的说明：“例如，餐用盘、碟、杯、碗，烹调用的锅、盆，餐刀、餐叉，都属于07类（其他类未列入的家用品），但餐用盘、碟、杯、碗属于07－01小类，锅、盆属于07－02小类，餐刀、餐叉属于07－03小类，因此锅、碗、餐刀不属于同一小类产品”
4、北京市高级人民法院《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》
“相同技术领域应根据《国际专利分类表》（IPC）的最低分类位置来确定。如果一项专利申请和对比文件的技术主题可以归入到IPC中的同一最低分类位置，则该专利申请和对比文件应属相同技术领域。”
（二）、本专利和对比文件相对照具有的实质性特点和进步
《高院判决书》第17页倒数第6行到第18页的内容是：“附件9 中的‘除油头7’和‘抽气装置8’分别相当于本专利权利要求1 中的‘抽风嘴10’和‘风机3’。附件9 中的‘输送带2’相当于本专利权利要求1 中的‘上输送带9’，附件9 中的‘分离器9’相当于本专利权利要求1 中的‘油气分离器4’，附件9 中的除油头7 通过软连接管与分离器9 相连。附件9 已经公开了本专利权利要求1 的如下技术特征：‘在上输送带（9）下方布置有抽风嘴（10），该抽风嘴（10）通过抽风软联结管（8）与油气分离器（4）进风口连接，油气分离器（4）出风口与风机（3）进风口通达。’本专利权利要求1 与附件9 的区别技术特征在于：油炸销节油装置包括吹风嘴（1）和吹风软联结管（2）。附件8 披露了在轴流风扇的作用下，输送带的上、下两侧已经形成空气上下流通的循环式的干燥方式。附件8中的轴流风扇相当于本专利权利要求1 中的风机，附件8 中输送带上、下侧的风的流向与本专利权利要求1 中的吹风嘴和抽风嘴的风的流向相同。因此，虽然附件9 没有吹风的设计，但在附件8的启示下，结合附件9披露的可以通过吹风管在方便面上面喷施高压力的空气以除油的教导，本领域普技术人员为了实现利用炸锅余热作为风源进行循环式的除油，容易想到将附件9 中的排气管连接到油炸围定器3 的上方，从而在油炸固定器3 的顶部加装与其底部的他气装置8 相对应的吹气嘴’实现循环式干燥风除油的技术效果。因此，本领域普通技术人员在附件9 和附件8 的基础上得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备刨造性。”
我们认为，和附件9相比，或者和附件8相比，以及附件9和附件8的结合相比，本专利都具有法律要求的“实质性特点和进步”。
1、附件9的除油头是杯状的、单个的、只能使用在坨状的方便面上，而且是一个、一个的单独放入、然后再取出。
图片显示，本专利在吹风嘴10和附件9的除油头，是完全不同的。具有实质性的特点和进步，完全符合“《中华人民共和国专利法实施细则》第二条规定的“……专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”的特征。如果说是“相当于”，也只是说都是处理方便面的设备。但是，专利法规定的内容，没有“相当于”这样的词汇。专利法规定的是要看是否具备“实质性特点和进步”。从以上对比可以看出，两者的区别是非常明显的，本专利具有自己的实质性特点。而且和附件9相比，具有显著的进步。
2、本专利和附件9所示的技术相比，具有简单、实用、适应性宽广的特点。不仅可以使用在坨状的方便面生产中，而且可以使用在排状的或者是其他任何形状的方便面中。“简单、实用、适应性宽广”就是本专利和附件9相比，具有的实质性特点和进步。
3、附件9 中的“输送带2”不相当于本专利权利要求1 中的“上输送带9”。附件9的说明书中自己也承认：“根据发明的具体方案，尽管除油头7可沿输送带2连续移动，但是其可能在竖直方向会妨碍输送带2的运行，所以相应的输送带2可能会有连续和间歇两种结构。”
（1）、回顾前面所述“1”，这段话说明，附件9的“除油头、输送带2”整组结构上具有不确定性、互相矛盾、运转不便，而本专利完全没有这些弊端。仅就此一点而言，本专利也足以构成一个成功的实用新型了！这就是法律规定的“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。
（2）、图片显示，附件9 中的“输送带2”的形状、构造和本专利显然是不同的。因此，本专利和附件9相比，是一个“适于实用的新的技术方案”，符合专利法的规定。
（3）、按照我国专利法的规定，在专利文件中不能使用不确定性的语言。《中华人民共和国专利法实施细则》要求，在叙述专利时要做到“使他人能够准确理解其发明或者实用新型”附件9说“相应的输送带2可能会有连续和间歇两种结构”，到底是怎样的结构？附件9没有说。不符合专利的一般的、基本的要求。实际上，附件9并没有解决这个问题。而本专利只有一种结构。而且是一个非常明确具体的结构。这和附件9是不同的。本专利，确定、明确地给出了法律规定的“适于实用的新的技术方案”。仅就此一点而言，本专利也足以构成一个有效的实用新型。
顺便说明，美国对专利的基本态度是支持、维持专利的有效性。这样，它在国际上就具有了强大的知识产权的优势。并且可以籍此欺凌欠发达国家、不发达国家。所以，对如同附件9这样从来没有实施、也无法实施的技术，也授予专利权。我国的有些机构，如被申诉人，采取的是尽量让专利无效，以放纵企业无偿使用他人的发明创造。说白了，就是从技术上“自毁长城”，打击发明人的积极性。
本专利和附件9的优劣、差别，只要是出于公正心，都可以看得清清楚楚。
4、附件9 中的“分离器9”不相当于本专利权利要求1 中的“油气分离器4”。实践证明，旋风式的分离器不能分离向方便面吹风带出的油脂。附件9的分离器，在实践中是不能实现的。而本专利的分离器在结构上原理上和附件9的旋风式分离器，是完全不同的。附件9的分离器不能实现油气的分离，而在实践上，本专利却成功的实现了分离。所以，判决书说的“相当于”，是没有任何理论依据和实践依据的。在庭审过程中，申诉人明确告知法院，申诉人在发明的过程中也曾试验过采用旋风式分离器，也验证了旋风式分离器不能实现分离油、气。高法判决书，所说的“相当于”不仅是主管臆断，而且无视申诉人在法庭上的具体介绍。
5、判决书说“附件8 披露了在轴流风扇的作用下，输送带的上、下两侧已经形成空气上下流通的循环式的干燥方式。附件8中的轴流风扇相当于本专利权利要求1 中的风机，附件8 中输送带上、下侧的风的流向与本专利权利要求1 中的吹风嘴和抽风嘴的风的流向相同。”
这个说法是背离事实的。按照2006年版的审查指南，“在实用新型专利创造性的审查中，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征。”我们按照这个规定具体说明本专利和附件8、附件9的差别和本专利的技术特征。
（1）附件8是一种干燥设备。
以干燥设备和本专利向比，是违法的对比。这一点，我们下面再讲。
仅就他们的显著差别来说，有如下以下：
①、处理的物质种类是不同的，而且是物理特征区别很大的种类。
作为干燥设备，处理的是水。
本专利处理的是油。
②、被处理物质的状态是完全不同的。
作为干燥设备处理的是气相的水。
本专利处理的是液相的油。
③、技术原理采用的“力”是完全不同的。
作为干燥设备处理物料的原理是利用分子的热运动，将物料内部的水，以改变物质（水）的“相”的方式，从物料内部排除。然后将水气和空气的混合物，排到大气中。
是以减少物料内部水为目的。
作为本专利，是利用空气的机械力，以剥离的方式从物料表面上将油剥离，并不改变物料的“相”。在剥离了以后，以空气夹带液相的油输送到分离设备，进行分离。并不将混合气体排到大气中。
是以减少物料表面的油为目的。
④设计的目的不同：
作为干燥设备，排出气相的水，其设计目的是排除物料内部的水份，使物料干燥。
作为本专利，是以回收物料表面多余的液相的油，达到节油的目的。不会减少物料内部的油脂。
⑤、本专利是一种创造性的技术方案。它具有独创性，不是转用发明。《审查指南》规定：“转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。”
干燥设备是：
“利用加热的方法使物料中包含的液态水蒸发成气态水，然后，和空气混合在一起，将水排到大气中。”
如果将这个技术以转发明的方式应用到油炸锅节油设备中，应该是：
“利用加热的方法使物料中包含的液态油蒸发成气态油，然后，和空气混合在一起，将油排到大气中。”
或者是结合相关的技术，不排到大气中，而是经过凝结，变成液态以后，加以收集、回收。
本专利完全不是这样的设计思路和技术方案。本专利的技术特点是前面第③项中所述的“利用空气的机械力，以剥离的方式从物料上将油剥离，并不改变被剥离对象（油）的‘相’。”。
所以，本专利不是转用发明，是具有独创性的实用新型。
⑥、假设是参照干燥设备，从以上的种种区别来看，没有创造性的思维和创造性的劳动，也不可能简单地引起本专利的设计动力。
⑦、从空气的流向来说，干燥设备的空气流是复杂、多向的。有从传送带两侧流过的，也有从物料当中流过的，还有和物料前进方向相同的流向。本专利只有一个空气的流向，就是在吹风嘴的正压力和抽风嘴的负压力的推动下，空气单一地流经方便面，将方便面表层的油脂剥离后，到分离器。
判决书说的“附件8 中输送带上、下侧的风的流向与本专利权利要求1 中的吹风嘴和抽风嘴的风的流向相同。”，根据何在？显然是无稽之谈。判决书说“附件8中的轴流风扇相当于本专利权利要求1 中的风机”，这个“相当于”，就更是不知所云。其“相当”是哪里“相当”？难道说，都是因为他们推动了空气吗？
我们唯一的希望，是法院能给“依法判决”。法律上没有说“相当”，就不要随随便便的说“相当”。马在奔驰，用的是腿；鸟在飞翔，用的是翅膀。从“在空间上实现位移”来说，马腿的作用就相当于鸟的翅膀的作用。这个“相当”性，是很清楚的。在“空间位移的原因”这个层面上说，无疑，这种“相当性”也是正确的。但是，绝不能因此就认为，马的腿，就是鸟的翅膀。从生物学的角度看，他们显然是不同的物种。当我们有了车轮以后，也就不能排斥再有螺旋桨。这个道理，是再简单不过了。如果以“使车辆前进的是车轮；使船舶前进的是螺旋桨”，在“使运输工具前进”这个层面上，他们是“相当”的物品，因此，在有了车轮以后，就拒绝螺旋桨，那不是很愚蠢的吗？
法律是严谨的科学。在审判中，法官应当使用严格的法律术语。在本案中，就是要回答：是不是具备法律要求的“实质性特点和进步”。我们认为，本专利具有“实质性特点和进步”。我们的道理是充分的。判决书没有驳斥我们仅以非规范的法律语言“相当于”，否定本专利，申述人难以理解和服判。
6、判决书说“虽然附件9 没有吹风的设计，但在附件8的启示下，结合附件9披露的可以通过吹风管在方便面上面喷施高压力的空气以除油的教导，本领域普技术人员为了实现利用炸锅余热作为风源进行循环式的除油，容易想到将附件9 中的排气管连接到油炸固定器3 的上方，从而在油炸固定器3 的顶部加装与其底部的抽气装置8 相对应的吹气嘴，实现循环式干燥风除油的技术效果。”
我们认为，这是不符合逻辑的假设。理由是：
判决书在第10页中说：“附件9 还载明：图6 是解释通过在方便面上喷施高压力的空气以驱散关脂和脂肪的示意图。如图6 所示，尽管使用高压力的空气以6.7立方米/分钟的流量、时间为1 秒钟来驱散方便面上层的油和脂肪，但由于方便面上层被密封且通风条件不好，所以效果不太理想。”那么，按照合理的推论就是“不再使用这种方法”。怎么还会毕恭毕敬的说什么“教导”？并且说是受了这个“洋教导”，逆向思维了，把他做不到的，用在这里。这是什么“容易想到”？
按照正常人的思维，既然是“教导”你：“效果不太理想”，那么你就别用了。根本就不可能发生以后的“容易想到”非要反着用。
另外，怎么会想到把“附件9 中的排气管连接到油炸固定器3 的上方”呢？附件9的排气管是本来是在下方的啊。把“排气管”放到上面，理由是什么？在技术上能够实现吗？
就从这点来说，附件9展示的是“效果不太理想”的技术，本专利是效果非常优良的十分理想的技术。本专利具有的“实质性特点和进步”是显而易见的，其创造性，也是无法否认的。
二、适用对比的文件，不符合法律法规的规定。
（一）、没有说明对比文件是同一技术领域的依据。
《中华人民共和国专利法实施细则》在解释对比文件的“类”的时候说“‘专利法第三十一条第二款所称同一类别，是指产品属于分类表中同一小类；’”（第三十六条）。北京市高级人民法院在《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》中也规定：“相同技术领域应根据《国际专利分类表》（IPC）的最低分类位置来确定。如果一项专利申请和对比文件的技术主题可以归入到IPC中的同一最低分类位置，则该专利申请和对比文件应属相同技术领域。”
2006年版《审查指南》为了更准确地阐明这个区别，举出了例证 “例如，餐用盘、碟、杯、碗，烹调用的锅、盆，餐刀、餐叉，都属于07类（其他类未列入的家用品），但餐用盘、碟、杯、碗属于07－01小类，锅、盆属于07－02小类，餐刀、餐叉属于07－03小类，因此锅、碗、餐刀不属于同一小类产品”
以本案来说，高院判决书说“附件8《食品工艺学》是教科书，其公开的输送带式干燥设备属于食品加工设备，本专利也是一种食品加工的设备”并没有列出他们属于的“小类”是否相同。但是，从最最一般的常识可以知道“食品加工的设备”是一个内涵非常丰富的概念，它根本就不可能是一个“小类”的称谓。因此，高院判决书的结论“陈兆志关于本专利与附件8 所属技术领域不同，附件8 不能用于对比本专利创造性的上诉主张不能成立，本院不予支持。”没有法律依据。
（二）、没有明示对比文件如何“给出明确的启示”。
2006年版《审查指南》说“对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示， 例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。”
对比文件主要是附件8和附件9。这两个文件均没有任何文字属于“现有技术中有明确的记载”，也没有“给出明确的启示”。如说有的话，就应该列明具体的内容。因为，2006年版《审查指南》要求的是“明确”的记载、明确的启示。
因此，我们认为，高院判决书维持被申诉人、一审判决使用附件8对本专利进行评价的方式，是错误的。
三、高院判决书支持了被申诉人严重的程序违法。
（一）、适用法律错误。
我们在一审、二审中均强调了本案应该遵循《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：2、适用法律、法规错误的；”
我们在一审、二审中均提出被申诉人依据2001版的《审查指南》作出裁决，是适用法律错误。对此，高院判决书承认“本案应适用2006版的《审查指南》。陈兆志关于本案应适用2006年版《审查指南》的主张成立，本院予以支持。”那么，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，就应该作出“判决撤销或者部分撤销”的判决。但是，北京市高级人民法院没有这样判决，反而说专利复审委员会及原审判决“适用法律正确”显然是自相矛盾的。
（二）、程序违法。
申诉人在一审、二审中均指出“专利复审委员会接受正龙公司山西分公司逾期提交的附件9 属程序违法”。高院判决书却说“就本案而言，正龙公司山西分公司提出无效宣告请求的时间分别为2005年8 月17日和2005年12月12日，故其提交外文证据应当适用上述审查指南公报（第1 号）的相关规定。正龙公司山西分公司虽然没有在提交附件9 的同时提交中文译文，但其于2006年3 月3 日主动补交了相应的中文译文，符合上述审查指南公报（第1 号）的相应规定。”
我们认为，这是曲解了公报。需知，任何诉讼程序都规定了递交证据的期限。否则，审判人员就无法工作。从常识上说，如果当事人今天递交一份证据，明天又递交一份证据，过了几天再交一份证据，法院一一接受，那么案子何时可以开庭？何时可以审结？所以，公报的规定不是否定递交的期限，不是豁免了期限的约束，而是要求“主动”提交。然后，再规定“在专利复审委员会书面通知指定期限内仍未补交的，该外文证据视为未提交。”可谓仁至义尽了。
对这样的规定，如果解释为“递交证据没有期限的限制”，不仅不合乎公报上下文的文义，而且不符合一般的社会常识和法院审判的实践。
从法律的阶位来说，公报不过是一个部门规章。部门规章不能改变法律的规定。部门规章的制定，如果出现了违反法律规定的，应属无效。
《中华人民共和国专利法》第六十六条规定了递交证据的期限和逾期递交的法律后果：“在专利复审委员会受理无效宣告请求后，请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据。逾期增加理由或者补充证据的，专利复审委员会可以不予考虑。”以一个公报来否定法律的规定，显然是不可能的。
我们认为，公报的制定人无意否定法律，而是适用法律的审判人员曲解了法律。
因此，我们仍然坚持认为，被申诉人逾期接受中文译文，是程序违法。
我们知道，通过申诉纠正法院的判决错误是很困难的。现在的“潜规则”不是有错必纠，而是尽量维持原判。但是，对如此明确的错案，应该是可以纠正的。这样从错案会造成广泛了恶劣影响。不仅会使众多的专利权人感到危机，助长侵权，而且会打击我国专利事业的发展，严重的影响综合国力的提高。希望人民法院能够以国家利益、长远利益为重，公平合理地处理本案。
如果申诉法院仍然认为判决是正确的，我们唯一的希望是正面回答我们提出的上述问题，作出以理服人的答复。
综上所述，我们请求撤销北京市高级人民法院（2007）高行终字第393号行政判决书。
申诉人：陈兆志
二〇〇七年十月二十三日