据媒体报道，2006年4月21日晚10时，在广州天河区黄埔大道某银行的ATM机取款的许霆发现了一个秘密，在他取出1000元后，银行卡账户里却只被扣了1元。许霆心头一阵狂喜，先后以同样手法在这台“秀逗”了的ATM机上取款171笔，合计17.5万元。一年后，许霆被抓获归案，近日被法院以盗窃罪判处无期徒刑。
盗窃罪，依据我国《刑法》第二百六十四条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。无论是“非法占有为目的”，还是“秘密窃取公私财物”，盗窃罪的成立离不开一个必要的前提，即涉案行为是否违背“受害人”意志。如果“受害人”同意并主动协助涉案行为，谈何盗窃犯罪？
ATM机为金融机构所有和管理，是金融机构服务的延伸。对于客户而言，ATM机是金融机构的代表，它的程序操作结果体现金融机构的意志，它所进行的活动实际就是金融机构向客户履约的行为，由此产生的法律责任应由金融机构承担。在许霆一案中，作为金融机构的代表，在接受许霆的正常提款操作指令后，ATM机依其程序操作结果放款，单从这一点来看，许霆的涉案行为非但没有违背“受害人”金融机构的意志，反而得到“受害人”金融机构的主动协助。
根据“受害人”金融机构的指证，ATM机当时处于故障状态而多放款，这其实在说明ATM机当时进行的活动并不能代表金融机构的意志。这种说法成立吗？案发时，无论是在现场，还是ATM机本身，均无“机器故障不能提供服务”的明显提示，而且ATM机处于公开的服务客户状态，能正常接受客户的常规提款操作指令并依其程序操作结果放款，从这些具体的情况来看，即使ATM机当时处于故障状态，但没有充分的证据材料证明ATM机当时进行的活动不能代表金融机构的意志。
更为重要的是，ATM机是依据许霆的常规提款操作而如数放款的，许霆所预想的“千元当一元”的账户错误结算后果并没有造成。许霆受ATM机的不实信息的误导而向ATM机下达提款操作指令，以图获取账户错误结算而形成的利益。然而，在商业惯例中，ATM机交易的结果一般以客户的操作指令与金融机构的复核为准。许霆的提款操作指令与ATM机的放款数额实际上是一致的，其提款操作指令及ATM机的处理数据在金融机构复核后将最终结算于自己的账户，“千元当一元”的账户错误结算后果并未造成。显然，许霆占有的利益并非其臆想的“不法利益”，而是ATM机因故障而实际许可的账户透支利益，超出存款余额所提取的款项实质上是透支行为。
综合以上所分析的情况来看，ATM机的故障状态致使许霆的账户被允许透支。因ATM机不实信息的误导，许霆在认识上产生了错误，把实际上不存在的账户错误结算误认为存在，并为谋求此利益而错误滥用了ATM机的透支许可。这仅属于“假想犯罪”，并非实质构成盗窃犯罪，以盗窃罪名追究许霆刑责的做法明显有误。
谢恒律师提醒：以上法律建议或意见系律师观点，仅供参考。本作品允许免费自由转载（用于营利目的除外），转载时请尊重作者的署名权与知情权。作者电子邮箱：[email protected]
附新闻媒体的相关报道
新快报12月17日报道 ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。
账户里170元取走17.5万
据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。
171次恶意提款获重判
同为利用ATM机漏洞盗取，为何两人判刑如此悬殊呢？广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。
柜员机视为金融机构太严苛？
根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。
那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。