[声明]此文仅供法理探索，学习、应用时以现行法律为准。

 

论土地所有权国有化新原理与物权法律实务(五) 

价值中国环球资讯 专栏作家陈绪国

 

 

第四部分　物权法土地所有权法律效力初探

 

土地权属关系，是物权法的核心权属部分。解决好土地所有权，物权法中的主要矛盾便可以迎刃而解。欲知物权法土地所有权权属的法律效力如何，先从土地所有权二元化谈起。

一、物权法等法律“一物二权”制度简要归类

1.物权法等法律“一物二权”条款三种主要形式

“一物一权制”是物权法最基本的规则，违反这一规则，物权法就会是模糊不清的法律，不利于确认和保护物权各方的合理利益，影响国家、集体、私人和其他权利人对物的确认、维护和利用程度。

宪法及其物权法等等法律，存在“一物二权制”，主要表现在以下三大方面。

（1）“土地所有权”加“土地使用权”形式

此处“土地使用权”的意义，不包括土地所有权中的土地使用权，而是土地用益物权、用益权方面的土地使用权。

如：宪法第十条第四款，矿产资源法第三条，矿产资源法实施细则第三条，煤炭法第三条，森林法第六条，森林法实施细则第三条，草原法第四条、第十八条，农业法第四条，民法通则第八十一条第三款，农村土地承包法第十二条、第十三条，担保法第三十七条第（二）项，物权法第一百五十一条、第一百六十二条，等等。共计涉及12部法律15条款以上。其中，包括有“集体的土地所有权”加“集体的土地使用权（包括建设用地使用权）”、“集体的土地所有权”加“本集体个人的土地使用权（包括住宅用地使用权）”、“本集体的土地所有权”加“其他集体或个人的土地使用权（包括住宅用地使用权）”、“国家的建设用地所有权”加“集体或个人的建设用地使用权”等“一物二权”条款。这是发生在一个物权主客体内部的“一物二权”条款。

所谓物权主体，是指土地所有权；所谓物权客体，是指土地所有权以外的土地使用权、土地用益物权等下位物权。

（2）“国家土地所有权”加“集体土地所有权”形式

“国家土地所有权”加“集体土地所有权”形式，亦称“城市土地所有权”加“农村土地所有权形式，是指在一个国家内，人为地造成两种对立形式的土地所有权。

如：宪法第九条第一款、第十条第二款，矿产资源法第三条，矿产资源法实施细则第三条，煤炭法第三条，森林法第三条，森林法实施细则第三条，草原法第四条，农业法第三条、第四条、第十一条、第十二条，渔业法第十一条，渔业法实施细则第十三条，城市房地产管理法第八条，农村土地承包法第四条第二款、第十二条、第十三条、第三十三条，土地管理法第二条、第四条、第十一条，土地管理法实施细则第三条、第四条，民法通则第七十四条、第八十条第二款、第八十一条第三款，担保法第三十七条，物权法第四十二条、第四十三条、第四十六条、第五十八条、第六十条、第一百一十八条、第一百二十四条、第一百三十四条、第一百五十一条、第一百五十二条、第一百六十二条、第一百六十三条、第一百八十四条、第二百零一条等等。共计涉及17部法律42条款以上。其中，物权法涉及14条款以上。这是发生在两个物权主体之间的“一物二权”条款。

（3）“土地所有权”加“土地用益物权”形式

实际上，“土地所有权”加“土地使用权”形式基本上等于是“土地所有权”加“土地用益物权”形式。由于物权法以外的16部法律没有运用“用益物权”这个概念，因而没有体现出来。同（1）形式相似，这是属于发生在一个物权主客体内部的“一物二权”条款。

物权法“土地所有权”加“土地用益物权”形式，散布于第二编“所有权”、第三编“用益物权”和第四编“担保物权”共3编12章166条款之中。

①明显的“土地所有权”加“土地用益物权”形式

如：第二编，第四十七条规定城乡土地属于国家所有。但是，第四十八条、第五十八条、第六十条却规定“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”并将“法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”确认为集体的不动产，由集体“行使所有权”。此编，肯定国家的土地所有权与肯定集体的土地所有权同时存在。

第三编，第一百一十八条规定“法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”。所谓的“自然资源”，当然包括了土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。此处肯定了集体与个人的土地用益物权。第一百二十三条肯定了水域、滩涂为集体、个人的用益物权。第一百二十五条也肯定了耕地、林地、草地是土地承包经营权人(集体、个人)的用益物权。第一百三十三条规定了(集体、个人)承包经营的荒地属于用益物权。第一百五十二条规定了宅基地使用权属于用益物权。

②隐晦的“土地所有权”加“土地用益物权”形式

物权法规定所有权具有占有权、使用权、收益权和处分权四项权能，规定用益物权具有占有、使用、收益三项权能。这是正确的。如果集体、个人不够资格行使土地的四项权能，只能退居用益物权之列。

物权法概要地规定了国家的土地与土地所有权、集体的土地与土地所有权。由于客观上存在土地所有权二元化，正规则与潜规则、正规则与偏规则、明规则与暗规则同时并存，也产生了隐晦的土地所有权与用益物权式的“一物二权”形式。这些形式主要有：

一是由现行农村经营承包制度导致的结果。各类农用土地，可以由集体或个人承包经营。虽然农村个人的承包由集体管理，但集体不是地主，不是随便可以向农民收地租、放高利贷的。第十一章“土地承包经营权”曲折地否定了集体的土地所有权地位，农村集体与个人都是土地用益物权人。

二是由“专地专用”政策导致的结果。物权法认为农村耕地、山地、林地、草地、荒地、滩涂、宅基地、自留山、自留地由法律规定属于集体所有，即肯定了集体的土地所有权地位，但实际上赋予集体以农村土地地产权和土地代管统辖权、土地共有权或者土地占有权、土地利用权、土地享用权的地位。集体、个人使用各类土地都有使用期限。集体无权自主将农用地改建设用地，由农用地改为建设用地的批准决定权属于政府；一旦农用地改为建设用地后，国家即收回土地使用权。国家征收集体管领的土地改为经济建设用地后，集体和农民个人所获得的是经济补偿金。虽然土地承包经营权人可以依法转让土地承包经营权，但是不能转让土地所有权或改变农业用地的用途。总之，农用地“专地专用”，隐含了最终的结果，名义上集体的土地所有权被实际上的用益物权所代替。如拿用益物权编中的“一般规定”、“建设用地使用权”、“地役权”等相关条款一对照，便知底细。

三是由土地抵押权导致的结果。物权法第一百八十四条规定“土地所有权”不得抵押，最能说明问题。一般的动产、不动产所有权可以抵押，就是土地所有权不能抵押。从土地所有权的特殊性方面否定了集体、个人拥有、流转、存续土地所有权的可能性。因而从侧面否定了集体的土地所有权地位，使其降为土地用益物权人。这可以从担保物权编中比较鉴别出来。关于“担保物权”的概念问题，以下需要作具体分析，故不赘述。

中国物权法关于担保物权的概念是“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”这就将“物权担保”变换为“担保物权”，将“债权中的物权”变换为“物权中的债权”，其根本原因，仍然是没有准确把握土地所有权、土地用益物权同其他物权的本质区别，将土地这种特殊的物权当作一般物权来对待。

为什么其他动产、不动产一般可以自由买卖、自由抵押，而土地一般不能自由买卖、自由抵押？最根本的原因，还是土地所有权的自然属性和社会属性决定的。其他的财产，是一般财产，适用一般的商品交易规则，而土地是特殊财产，必须适用特殊的商品交易规则。物权法第一百八十八条将最重要的一类土地使用权作为“可以抵押”的对象，可能涉及三个问题：第一，土地使用权人一旦获得建设用地使用权，他们俨然以土地所有权人自居，从而摆脱政府的严管控制，在短短几年之内低价买进高价抵出，自行变相炒买炒卖土地，或囤积居奇。第二，“建设用地使用权可以抵押”疑似“有建筑的用地使用权可以抵押”概念的笔误。所谓建设用地使用权是个广泛的概念，包括①工商业用地使用权、房地产用地使用权和机关事业用地使用权，这是指有建筑的用地使用权；②土地产权人已经合法地获得了建设用地使用权的资质与资格，但弃之未用。如果需要抵押，第①种的土地使用权可以抵押，其前提条件是，地面、地下的建筑物与土地使用权一并抵押。第②种的土地使用权不可以抵押，主要是避免建设用地使用权人专门以倒卖土地为营生，玩“空手道”，扰乱市场经济秩序。物权法第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地的建筑物一并抵押”是正确的，但没有规定“单独的建设用地使用权”在什么情形下可以抵押，在什么情形下不可以抵押。第三，建设用地使用权可以抵押，而耕地、宅基地、自留地、自留山等“集体所有的土地”不能抵押，又形成了两方面的问题：一方面，是抵押权不平衡。连建设用地使用权这样值钱的土地使用权可以抵押，而不值钱的这几类土地为什么不能抵押？再说，农村宅基地使用权与城市住房用地的性质基本相同，却两种权利配置，是明显的抵押权不平衡。另一方面，集体所有的土地不能抵押，个人所有的土地能否抵押？农村中宅基地、自留地、自留山的使用权历来是个人所有的，不是集体所有的。如今的耕地使用权，也基本上是属于个人所有的，不是集体所有的，能否抵押？物权法的抵押权，仅仅是针对土地使用权的，不是针对土地所有权的。集体的土地所有权不能抵押，集体、个人的土地使用权是否可以抵押？因此，物权法第一百八十四第（一）款“土地所有权不得抵押”的内容是务实、有效的，其第（二）款的内容，即上述四种土地使用权不能抵押是务虚的、无效的。

在这里，需要着重说明一点，近现代以来，世界文明进程大大加快，起关键作用的仍然是债权法，而不是物权法，尽管物权法在法制社会中起着举足轻重的地作用。这主要取决于各国的债权法相对公平合理一些，对于改善社会的生产关系、提高社会生产力起着杠杆与桥梁作用；而物权法保留了封建社会许多不公平不合理的所有权制度，主要是保留封建土地的分封制和所有权制度－这是极力障碍改善社会的生产关系、影响提高生产力，使世界文明进程不断受阻的落后制度的结果。早在十七、十八世纪，当世界资产阶级革命风起云涌之际，许多社会学家强烈呼吁土地所有权私有制极不公平极不合理，而统治阶级死死抱着这种落后甚至反动的土地所有权制度不放，直接阻碍了世界文明化进程。

四是由地役权导致的结果。集体、个人行使地役权，需要符合建设用地使用权的有关规定。地役权人使用国家管领的土地时，会受到国家的约束；地役权人使用他人管领的土地时，同时受他人和国家的约束。集体、个人可以成为供役地人，这一类人主要是用益物权人，但也有用益权、单一土地使用权人。而当供役地人是国家时，才是供役地的所有权人。

以上三种主要形式，以“国家的土地所有权”加“集体的土地所有权”为基本形式，构成最大的矛盾条款体系；以“土地所有权”加“土地使用权”为辅助形式，以“土地所有权”加“土地用益物权”为拓展形式，，构成农村土地权利自相矛盾的网络体系。其焦点，就是全国农村土地所有权二元化的“亦此亦彼”性质的矛盾条款体系。其中，前二者分布在17部法律之中，具有广泛的代表性。除农村土地承包法是新法律以外，其他的基本上是出台达二十多年的旧法律。“土地所有权”加“土地用益物权”形式，是唯一的最近出台并且由单部法律《物权法》规定的形式。

物权法囊括了以上三种形式，是“一物二权”制最明显且式样最多、影响最大的单行法。第三种形式是公开的、最明显的“一物二权”形式。

“国家土地所有权”加“集体土地所有权”形式，或曰“城区土地所有权”加“农村土地所有权”形式，从宏观上构成土地所有权二元化。“土地所有权”加“土地使用权”形式、“土地所有权”加“土地用益物权”形式，从微观上构成土地所有权二元化。无论出现哪种情况，都会形成“一物二权”的不良后果，不利于“定分止争”。

土地所有权二元化，形成了以宪法为核心的大型的法律网络和条款网络，宪法是纲，其他法律为目。物权法是实体法的核心。如果要修改土地所有权二元化的法律体系，应当从修改宪法、物权法开始，并由此以点带面。破除土地所有权二元化，建立土地所有权一元化、国有化制度，必须严格遵守物权法“一物一权”原则，消除各种形式的“一物二权”隐患。

我国在出台物权法之前，“土地使用权”这一概念用得比较多，对于每一种土地使用权人都可以适用。但是，这一概念，仍然是有不明确的一面。普及物权法之后，除了继续使用“土地使用权”之外，“产权”概念的使用频率也会随之提高，而“土地所有权”的概念就会相应地减少使用。“用益物权”、“用益权”两个概念实际使用频率不会太高，但在物权法中是必不可少的。

2.土地权属对象与土地权属规则

物权法将土地的权利分解出列，根据不同的土地类型，制订出各种不同形式的加权、放权规则。其中，有些权利是实权，有些权利是虚权，有些是保护国家的土地所有权的，有些是保护集体的土地所有权的。有些是明保实抑的，有些是明抑实保的，有些是概念混淆造成的结果，有些是授权不当造成的结果，有的甚至会与立法者的愿望恰恰相反，其中心思想不够明确，需要作深入细致的全盘分析，才能作出结论。以下附表仅供参考。

 

附表　　　　　　　　　　物权法土地权属不同规则简表

项    目		条   款   内   容	规 则		初 步 评 估
概念	所有权	所有权人对于自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第139条	标准		目前世界上最标准的所有权法理定义之一。
	用益物权	用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。第117条	非标准		三项权能是正确的，但将动产的二项权能扩大为三项权能，用益物权概念外延不周延。
	担保物权	担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第179条	非标准		其焦点在于将“物权担保”变换为“担保物权”，从而将债权法方面的抵押、担保、保证的权利范畴扩大到了物权法一级，颠倒了法律的对象。
总类	城乡土地	1.城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的城市郊区和农村土地，属于国家所有。第47条 2.依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第9条 3集体所有的土地。第43条、第58条、第60条、第124条、第151条 4．集体的不动产(土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂)。第58条 5.集体的土地所有权。第60条：土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂所有权；第62条、第63条：地役权中的土地所有权人(含集体)；第201条：不得改变土地所有权的性质；第59条：村、组、乡镇3类集体的土地所有权(土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂所有权)。 6国家所有或者国家所有由集体使用以及属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。第118条 7.国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。第134条 8.所有权人有权对自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。第40条	1正规则 2非标准 3潜规则 4偏规则 5偏规则 6潜规则 7暗规则 8偏规则		1对于破除旧法城乡土地所有权二元化条款，具有开创性意义。 2肯定中有否定，不利于国家资源的全程监管。 3、4属于公开的土地所有权二元化条款。国家的自然资源与集体的自然资源界限模糊。 5偏离了土地国有化原理 6暗指包括矿藏资源处分市场化、自由化；集体所有的自然资源(含土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂)所有权演变为土地用益物权。 7隐含了“国家所有”、“集体所有”的农用地所有权二元化。 8明显的“一物二权”，违反物权法“一物一权”的基本规则。
子项	矿藏 水流 海域 滩涂	1.矿藏、水流、海域属于国家所有。第46条 2.依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。第123条	1正规则 2非标准		将1列为国家所有正确。 将2列为用益物权也是正确的。探矿权、采矿权的下放不够审慎。
	耕地 林地 草地	1.农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。第124条 2.耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至五十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业主管部门批准可以延长。第126条 3.国家对于耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。第43条	1潜规则 2正规则 3正规则		1国家的土地所有权与集体的土地所有权并存。 2规定土地使用权期限，肯定了三大类土地的使用权，从侧面上否定了集体或个人的土地所有权。 3“专地专用”是国家行使土地所有权否定集体土地所有权的本质体现。
	荒地	1.通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。第133条 2.债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；第180条第三款	1非标准 2非标准		1、2两项，未将人为的伪荒地剔除出去，没有明确荒地转为建设用地时，荒地、伪荒地如何区别对待，法律条款不严密。“公开协商”与国务院“挂牌”有差距。
	农用地	.国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。第134条	非标准		隐含了国家、集体所有的农用地所有权二元化。
	宅基地	1.宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。第152条	1潜规则		1土地所有权二元化，将国家所有、个人使用的土地化为集体所有的土地。
	建设用地	1.建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。第140条 2.集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。第151条 3.建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。第148条 4.土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。第128条	1正规则 2潜规则 3正规则 4正规则		1建设用地所有权不存在土地所有权二元化。但没有如《国家建设用土地条例》那样“已征用2年还不使用的土地，除经原批准征地的机关同意延期使用的土地外，当地县、市人民政府有权收回”。 2土地所有权二元化。 3未明确“公共利益”的具体范围，不利于解决土地权属纠纷和经济补偿。 4集体有农地地产处分权，没有土地所有权。
	地役权	1.土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。第162条 2.土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。第163条	1潜规则 2偏规则		1、2土地所有权二元化。 将地役权归入用益物权编较勉强。地役权人不能自由占有他人的不动产，应属于用益权之列。 承包地、宅基地、建设用地使用权人不具备土地所有权。
	抵押权   土地 所有权   耕地 宅基地 自留地 自留山	1.下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；第184条 2.依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。第201条	1正规则 2偏规则		1明确了土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山是土地使用权，不可以抵押。但将宅基地、自留地、自留山这些私有土地使用权规定为集体的土地使用权欠妥。 2其性质，应当是单位、个人农业地产权和集体企业建设用地使用权。
	集体类型   土地 森林 山岭 草原 荒地 滩涂	1.对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；(三)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。第60条 2.森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。第48条	1偏规则 2潜规则	1此条款形成了三重土地所有权二元化：国家与村集体、国家与组集体、国家与乡镇集体的土地所有权二元化。由于是以排除国家的土地所有权来认定集体的土地所有权的，土地的绝对支配权容易向集体干部即私有者一方倾斜。 2土地所有权二元化

其他 用益物权	土地承包经营权	1.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。第127条 2.耕地、草地、林地、特殊林木地的经营期限。第126条 3.土地承包经营权流转。第128-132条 4.荒地的承包经营权流转。第133条 5.国家所有的农用地的承包经营与流转。第134条	1正规则 2正规则 3正规则 4潜规则 5潜规则	1、2确认集体、个人的土地承包经营权即土地使用权类型是土地使用权、林地使用权、草地使用权，归属于用益物权之列。 3实指农用土地使用权。 4未将人为的抛荒地除外。 5实际上，全国所有农用地全部是国家的。
	土地 使用权	1.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。第184条 2.宅基地使用权。第152-155条。 3.建设用地使用权。第135-151条。	1潜规则 2正规则 3正规则	1暗中排除了集体的的土地所有权。 2私有土地使用权 3肯定全国城乡的建设用地为使用权，非所有权。

 

二、物权法涉及土地等级物权不同规则简要归类

1.附表A涉及的相关概念

物权的标准概念：指物权法给予相关的物权概念完全符合逻辑，属于标准无差异的法理概念。如“所有权”的概念，权利的主体“自己”和客体“动产”、“不动产”以及占有权、使用权、收益权、处分权四项权能和要件“依法”等项目是周延的，因而是标准的物权法概念。物权法中的所有权概念属于标准概念。

物权的非标准概念：指物权法给予相关的物权概念不完全符合逻辑，属于标准有差异的法理概念。物权法中涉及“用益物权”与“担保物权”均属于非标准概念。“用益物权”的概念：“用益物权人对于他人所有的不动产依法享有占有、使用和收益的权利”，这是符合不动产的特征的，是标准概念；然而，用益物权人对于他人的动产可以享有使用权和收益权，但不一定享有占有权。如二级权利(用益权)人向一级权利人即动产所有权人借用机动车，当借用人用于一般用途时，借用人所获得的是一定时间的机动车使用权；当借用人用于经济获益目的时，借用人所获得的是一定时间的机动车使用权和收益权。又如，二级权利人即所有权人向一级权利人借用办公桌子，当借用人用于一般用途时，借用人所获得的是一定时间的办公桌子使用权；当借用人用于经济获益目的时，借用人所获得的是一定时间的办公桌子使用权和收益权。将动产的二级物权划归为用益物权，是非标准概念。

动产权利的占有权，是与所有权连结在一起的。如，当机动车、办公桌子被其他人占有时，其所有权就会由原所有权人转移给了新所有权人，原所有权的权利就自动消失了。

不动产权利的占有权，是可以同所有权分离并归用益物权人获得的，如前苏联法律赋予农民以农用地的“永久占有权”就是明证。苏联时期，全国城乡土地所有权都是国家的，集体农庄的永久占有权以及使用权、收益权，均属于用益物权。俄罗斯联邦法律也赋予农民以农用地“永久占有权”，但也没有给予农民土地所有权地位，如农民们的土地三年荒芜不用，国家有权没收土地分配给其他人使用。农民们出让土地，必须经政府依法批准。我国的农用土地，集体、个人可以依法取得占有权、使用权和收益权，但不能随便改变土地的农业用途用于建设，国家赋予集体的所有权，实质上是赋予他们以土地占有权。又如，一套房子，所有权人自己不住，而长期甚至被他人无偿居住即占有，甚至被他人出租收益，而自己不出租收益，这种情况很多、很普遍。如很多农村人长期在城市工作，将家乡的房子长期无偿给予亲戚朋友居住(占有)，所有权仍然是属于原所有权人的。而所有权人将家乡的农具、家俱长期给予无偿给予亲戚朋友使用(占有)，农具、家俱的所有权就自动地转移给了占有权人。

物权法三审稿，见于《物权法(草案)参考》一书中，将用益物权定义为“用益物权人在法律规定的范围内，对他人的不动产，享有占有、使用和收益的权利。”是标准的物权概念。物权法出台后，增加了“动产”的内容，用益物权概念的外延不周延，反而不如三审稿那么标准。

上述第一题已经论及担保物权存在语言逻辑、概念逻辑颠倒主次，从而将“物权担保”演变为“担保物权”，令债权主体演变为物权主体的问题。

其实，担保物权的主要特征是债权法的范畴。外国的民法典、物权法，都没有“担保物权”的概念。如德国民法典将“对国内的土地设立抵押权”列入了“总则”编“提供担保”一章中，关于土地面积与质量的保证，土地的先买权、买回权、使用租赁权、收益租赁权、农地收益租赁权、借用权等，全部列入到“债务关系法”一编中；德国民法典“物权法”编第八章第1113条对于土地抵押权的概念规定是：“（1）土地可以向因设定负担而受利益的人由此土地支付一定金额清偿其享有的债权的方式设定负担（抵押权）。（2）抵押权也可以为将来的或附条件的债权设定。”由此可见，土地的负担（担保）、债权、抵押权，都是债务关系法（债权法）的范畴，或者是债务关系法中的条款在物权法中的扩展。

所谓的“担保物权”，实质上是“物权担保”，为了行文方便，起草者不讲语言逻辑，语义结构上将主谓词组弄反了。农村集体土地的担保范围很狭窄，反衬了土地所有权的特殊性和土地使用权的相对固定性，与其它的动产、不动产的物权和债权自由程度相去甚远：其它的动产、不动产所有权，担保权利的主体是所有权人；而土地这类不动产，恰恰是土地所有权人不能成为担保权利的主体，而是土地用益物权人能够成为担保物权的主体。

将“物权担保”偷换为“担保物权”，其结果，是将土地的债权一级扩大到了物权一级，这在民法立法规则上，一般是不允许的。按照民法学的一般规则，物权一般是优先于债权的。从形式上看，土地抵押权仅仅属于土地使用权的抵押权。但是，抵押权的实现过程，是渐渐地将土地使用权的抵押权扩大到了土地所有权的抵押权上来了，而且，土地抵押权的自由放任，有可能为土地的变相自由买卖开启门路。　

综上所述，物权法涉及三大物权概念，其中有两大物权存在明显的概念偏差。不动产用益物权与动产用益权揉合为用益物权，概念的外延不周延；“担保物权”应为“物权担保”（或者是“物权的抵押权”），实为语言逻辑、法理逻辑之误，属于偷换概念。

2.有关规则的定义及主要法律条款

（1）正规则：指物权法肯定国家土地所有权、排斥集体、个人土地所有权人的正确规则。

A正面排斥法。如：物权法第47条“城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的城市郊区和农村土地，属于国家所有。”这一条款，暗中排除了其他土地占有权人对于城市、城市郊区和农村土地为土地所有权人。

B．侧面排斥法。如：“国家对于耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量”(第43条)限制集体、个人绝对的土地使用权，排除了他们的土地所有权地位；第126条规定耕地、林地、草地的使用期限，确认的是集体、个人的土地使用权，不是土地所有权；第184条确认的是集体的耕地、宅基地、自留地、自留山的土地使用权，不是土地所有权；第128条、第140条、第148条等大量条款，确认的是单位、个人的建设用地使用权，不是土地所有权。上述的“土地使用权”，属于土地用益物权。用集体、个人的“土地使用权”，从侧面排斥集体的“土地所有权”。

C．集中排斥法。物权法在第三编“用益物权”、第四编“担保物权”，利用大量条款，集中排斥了集体为矿地、水域、滩涂、耕地、草地、林地、荒地、宅基地、自留地、自留山地、建设用地的所有权人地位，重新赋予他们以“用益物权”的地位，确认集体、个人的农地承包经营权、土地使用权、地役权、不可抵押权、取水权。

（2）潜规则：指物权法肯定“集体的土地”，潜意识中包含了“集体的土地所有权”，对于土地所有权二元化起潜移默化作用。

A．肯定国家又肯定集体的潜规则。如第48条“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”

B．肯定集体的潜规则。如第43条、第58条、第60条、第124条、第151条，均以“集体的土地”肯定了“集体的土地所有权”。涉及地种有：土地、耕地、山岭、林地、草地、荒地、滩涂。

C．肯定集体又排斥个人的潜规则。如第152条肯定了宅基地是属于集体的（土地所有权），排斥国家的土地所有权和个人的土地使用权、土地管领权。除了集体盖的住宅房屋以外，宅基地的使用权是属于农民个人的权利，宅基地的所有权是属于国家的土地权利，两者与集体都没有必然的关系。而全国的宅基地历来都是私有土地权利。

（3）偏规则：指物权法将集体的公有土地使用权、地产管领权或土地共有权，拔高到土地所有权地位，排斥国家的土地所有权地位，有明显的土地所有权公权私化偏向。

A．特指的“集体土地所有权”。如第60条“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权”，不仅明确了土地所有权的地种，还明确了行使土地所有权的具体单位“村农民集体”、“村内两个以上农民集体”、“乡镇农民集体”。

B．暗指的“集体土地所有权”。如第201条“不得改变土地所有权的性质和土地用途”。不得改变“土地用途”是正确的。但改变土地所有权的性质，暗指不能改变集体的土地所有权的“性质”。

C．地役权中的集体土地所有权。第162条是专指集体的土地所有权情形，在设立土地承包经营权、宅基地使用权时，怎么负担或者享有地役权；第163条包括已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权时，“土地所有权人”(主要是集体)怎么在保护用益物权人权益的前提下行使地役权。

（4）暗规则：指物权法明指国家的土地或国家的土地所有权，却从另一侧面曲折地道出了集体的土地或集体的土地所有权。

A．排斥国家的土地暗指另有集体的土地。如第134条“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”意思指“国家所有的农用地”参照“集体所有的农用地”执行。本来全国的土地都是国家的，在土地所有权二元化的法律中显得非常别扭，政出多门。

B．“农民集体所有的不动产”暗中包含集体的土地所有权。第59条第(1)款“将土地发包给本集体以外的单位或个人承包”，是指集体的土地使用权转让，如何由“法定程序经本集体成员决定”的事项。将集体的土地使用权径直扩大为“集体所有的不动产”。按照物权法第39条“所有权人对于自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”即“四权合一”的说法，集体就是土地所有权人。

农民集体占有的土地，可以分为以下三种情形：一是本集体占有的土地，由本集体共同承包，共同投资，共同劳动生产，共同分配。这种情形的土地权相当于人民公社的土地制度，集体可以行使农用地的占有权、使用权和收益权，但无土地的处分权。主要是买卖土地的权利、由农用地改为建设用地的自主处分权，集体是没有的。在这一点上来说，“农民集体的不动产(土地)”是不能成立的；二是本集体占有的土地，由本集体个人承包，土地占有权、使用权、收益权由集体转向于个人，集体不是土地占有权人、使用权人和收益权人，集体的土地所有权不能成立；三是本集体的土地由本集体以外的单位或个人承包，土地的使用权、收益权就转移到本集体以外的单位或个人，本集体的土地所有权是否依然存在呢？

为什么说土地是国家的不动产，不是集体的不动产呢？集体组织是经营管理者，或者是部分土地的使用者，不能行使土地所有权是必然的，而国家可以行使土地所有权也是必然的。国家在任何时候可以确立土地所有权人的地位。在土地占有权方面，在外交上，国家是以国家主权人身份，体现为国际的占有权人身份，区别于其他国家的土地所有权。在国内，农民集体、个人不能永久占有土地，国家则可以永久占有土地，单位、个人的土地占有权是永远依附于国家的占有权的。在土地使用权方面，国家的土地使用权期限是不受限制的，国家可赋予集体、个人以什么样的土地使用权，使用期限期有多长，农民集体、个人的土地使用权是依附于国家的土地使用权的。在收益权方面，国家的各类地产收益范围是不受控制的，农民集体可以农业地产收益为主要收益，但转让建设用地使用权的收益是受国家所控制的。在处分权方面，法律赋予农民集体仅仅限于农业土地的使用权流转的自主权，而没有买卖土地的自主权，买卖土地的自主权属于国家，不属于单位、集体或个人。

将国家的土地私化为“集体的不动产”是片面的规定，是隐藏式的集体土地所有权概念，今后应当注意与明显的土地所有权二元化倾向一并更正。

（5）非标准规则：指物权法的有关条款舍弃了通用性规则，而从主观上立下一套貌似客观的规则。

A．绝对型非标准规则。如第九条“属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，以绝对性的规则，肯定国家所有权的地位，但破坏了登记优先、登记生效、登记确认、登记保护和登记簿记的原则。

B．相对型非标准规则。如第一百二十三条“依法取得的探矿权、采矿权。。。。。。的权利受法律保护”此两权，属于国家的专属、专控所有权，应当有严格的准入机制，应当由行政法来调整。写入物权法意味着国家、集体、私人和外企“矿权面前，人人平等”，不太合适。第一百三十三条规定，荒地通过招标、拍卖、公开协商等方式，将土地承包经营权转让、入股、抵押或者以其他方式流转。此条款，如果针对的是实际的荒地，可以作为标准规则来考虑；如果将人为的抛荒地也包括进去，就不太适当，因为政策上不允许耕地转为建设用地，有的则故意将耕地抛荒，再通过承包、入股、抵押等方式转让土地，牟取不正当利益，侵害非承包人的利益，损害国家利益。第一百八十条第（三）款的内容与此相同。

三、物权法几类重要条款法律效力初探

物权法从起草至出台，历经13年，7次审议，100多场讨论，是共和国成立以来经历时间最长、争议最大的法律之一。它的出台，将为中国法制史上产生很大的影响。

物权法基本上依照宪法原则来立法，并经全国人民代表大会多数人表决通过的法律，符合立法法规定，程序上在全国具有法律效力。物权法是共和国成立58年来第一部专门规范物权的法律，一改过去以财产法“一统天下”的民法体系，由财产保护法过渡到以所有权、用益物权为核心和以担保物权为辅助条件的深层次的物权保护法律范围之内，具有开拓性意义。

物权法的立法难度、分歧很大，许多焦点、难点的物权对象长期达不成共识，将其搁置起来，令国家、集体、私人的物权规则不够周全，逻辑上不够周密，某些条款会产生歧义或效力不济在所难免。

1.物权法若干条款的歧义与条款效力简评

物权法共247条，主要内容涉及所有权、用益物权、担保物权三大部分。吸收本国和外国众多的立法经验，形成“中西合璧”式的物权法。涉及所有权、用益物权与担保物权方面，除了本文列举了17部法律以外，合同法、公司法、信托法、社会团体登记管理条例、事业单位登记管理暂行条例、行政复议法，以及破产法、国资委与财政部、国务院“三条例”（企业国有产权转让管理暂行办法、企业国有资产监督管理条例、企业国有资产向管理层转让暂行规定）等法律法规，除农村土地承包法、担保法和国资委“三条例”是本世纪新出台的法律法规以外，其余的基本上是上世纪出台的计划经济时期的产物。当然，农村土地承包法、担保法也沿袭了计划经济时期的铱钵。总之是“新瓶装旧酒”。

业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有、占有、地役权、质权、留置权、特殊抵押权（生产设备、原材料、产品、半成品），填补了我国在这方面物权类别的空缺，主要是吸收了日本、德国、法国、美国等国的民商法经验，填充进的内容，但其中基本上源于十八、十九世纪外国的旧法律概念。其中，土地所有权概念，成为当代物权法的一大累赘。

中国物权法与西方国家物权法的显著特点，在于中国物权法增加了“国家所有权”和“集体所有权”，而西方资本主义国家很少将这方面内容列入物权法；中国物权法否定了私人的土地所有权，西方的物权法，将私人的土地所有权列为重点。中国物权法以国家土地所有权和集体土地所有权并存状态规定之，排除了私有土地所有权，默认了全国城乡建设用地所有权属于国家所有。

物权法的最大亮点，是辗转地规定了全国城乡的建设用地使用权与国家的土地所有权分离，在确保国家的专属所有权的同时，赋予建设用地的单位与个人以合理的土地使用权。这为规范土地市场管理，合理利用土地和节约土地资源，尤其是减少农用土地转为建设用地、制约土地所有权二元化曼延方面，将起到积极的作用。

物权法出台以后，会使以下几类人员最为看好：

一是购买了商品房、经济适用房和汽车的新业主。业主的建筑物区分所有权一旦得以确认，绿地、车位车库的归属不再由房地产开发商单方面说了算。物权法第七十四条规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”。第七十三条规定“建筑物区划内的绿地，属于业主共有”和“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。” 给业主吃了“定心丸”

二是荒地等土地的承包经营权人再次获得抵押权。物权法第一百八十条第（三）款规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押，为垦荒和依法使用荒地者提供了融资的渠道。虽然此条款不十分周密，没有分清自然荒地和人为的抛荒地，客观上为土地使用权人提供了特殊的物权保护。四荒地抵押权的开放，在1995年6月30日出台的担保法第三十四条有过类似规定。物权法第一百八十四条、一百八十条与担保法第三十七条、第三十四条内容相当。

三是依法取得建设用地使用权的开发商的土地抵押权。物权法第一百八十条第（二）款规定“建设用地使用权”可以抵押，客观上为建设用土地使用权人规避商业风险和融资、土地流转提供了保护。建设用地使用权的合理抵押，打破了以往禁止其抵押、自行流转的旧条款，扩大了工商企业的生产经营自主权，适当地削弱了政府的土地管制权。

四是生产经营企业主的扩充抵押权。物权法第一百八十条第（四）款规定“生产设备、原材料、半成品、产品”可以抵押。这为工商企业的正常生产经营提供了不动产以外的更加灵活的动产抵押条件，使担保债权、债务当事人都有更加灵活的便利条件。

五是农村集体干部的权利进一步明确和扩充。物权法第一百六十条规定了村、组、乡镇行政或经济组织的干部代表集体行使六大类土地的“所有权”，这会使他们非常开心。国家的土地所有权是由国务院代表国家来行使的，而集体虽然级别很低，也能行使农村广袤的土地的“所有权”。由于物权法是确认、保护和利用物权的最高法律权威，比任何时候任何法律都更有“说服力”。

以上五大类物权，其中四大类涉及不动产。物权法施行以后，受益最大的，将是掌控农村土地资源的农村集体干部和获得建设用地抵押权的单位与个人。某种程度上，由于具有得天独厚的条件，农村集体干部在经济转型过程中，容易成为建设用地使用权人或建设用地抵押权人。在整个房地产市场上，最活跃的一类商人是转让土地使用权的集体干部，农村最早暴富、全国最快暴富的，也是这一类人。

美中不足的是，物权法条款数量仍显不足，内容不够充实，存在“六多六少”倾向：同其他法律雷同的条款内容较多，创新型的条款内容较少；保留计划经济成份的旧条款较多，市场经济成份的新条款较少；抽象、架空的虚条款显多，具体、缜密的实条款显少；通则性条款显多，可操作性条款显少；参照西方国家民法概念的条款显多，参照社会主义民法概念的条款显少；歧义性条款嫌多，标准性条款嫌少。

以“歧义性条款嫌多，标准性条款嫌少”为例。

所谓“歧义性条款嫌多，标准性条款嫌少”，是相对于其它的财产法而言，有此两种类型的嫌疑。物权法的写作格式，与其它财产法有很大不同。其它财产法并不用心削弱公权力，而物权法在削弱公权力即所谓“放权”方面用了很大功夫。所谓“公权力”是指人民政府代表全民行使的财产所有权的权力。而私权力，指集体、个人行使财产所有权的权力。本来，集体的权力是属于私权力，物权法在旧体制旧思维的驱动下，将私权力当作了与公权力平起平坐的“市场主体平等原则”和“物权保护平等原则”。物权法提出保护私有财产，但并没有细致地、准确地定分私有财产。在集体财产所有权得以扩大的同时，国家的财产所有权和个人的财产所有权的概念和范围都产生了许多歧义。

2.农村集体的土地权是否存在扩大或缩小倾向，直接影响物权法的技术效力？

集体的土地权有扩大倾向。一是率先增加了所有权的三项权能，将集体的土地权扩大化。物权法规定所有权有占有、使用、收益与处分四大权能，这样的规定是首次。物权法将以往习惯法土地所有权的一项权能即占有权，直接扩大为四项权能，增加了三项权能。二是继续将土地、森林（含林地）、山岭（山地）、草原（草地）、荒地、滩涂（沼泽地）、耕地、宅基地、自留地、自留山统统归为集体所有，国家的土地所有权嬗变为集体的土地所有权；有些是集体与个人共有的土地，如土地、森林（含林地）、山岭（山地）、草原（草地）、荒地、滩涂（沼泽地）、耕地，硬性规定为集体的土地，土地所有权属于集体；某些属于私权的土地，如宅基地、自留地、自留山，也硬性规定为集体的土地，土地所有权属于集体，农民个人的土地使用权也归为集体。三是扩大了集体干部行使土地所有权的权利。以往行使集体的财产权，是村民群众大会，而物权法规定直接“由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权”、“由村内各该集体组织或者村民小组代表集体行使所有权”、“由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权”。这可能会导致集体共有的土地使用权，演变为集体干部个人的土地所有权。不过，集体干部能否真正地、全面地行使集体共有的“土地所有权”是另一回事。物权法第六十条赋予集体干部以前所未有的自由裁量权，一般可以在农用土地承包分配时占点便宜，少数人会在走私建设用地使用权方面搞独裁。

农村集体土地权利有可能缩小的方面。一是隐性地缩小集体的土地所有权。物权法第四十七条规定“城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”其中隐藏的意思，国家可以不正式宣布将集体的土地收归国家，但可以在法律实务中，通过限制、控制甚至剥夺集体土地所有权的办法，令集体全部的土地所有权名存实亡。二是通过严格控制耕地转为建设用地、禁止土地所有权抵押，禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体共有的土地抵押，实际上也是禁止所有农村土地抵押，也可以使集体的土地所有权成为象征性的土地所有权。物权法融合以往行政法、民法上全部的控制集体土地所有权的办法，密集性地加强了对于农村土地的监管力度。三是第十一章“土地承包经营权”共11条规定，将集体共有的土地权基本上分流给了农民个人，削弱了集体的土地使用权，架空了集体的土地所有权。四是第十二章“建设用地使用权”共17条规定，与第四十七条规定连结，将城市、农村全部的建设用地所有权收归国家，土地占有人只能获得土地使用权。物权法仅仅承认集体的农用土地所有权，并不承认集体有建设用地所有权，大幅度地削减集体的土地所有权。

集体的土地权利扩大，表明国家、个人的土地权利缩小；国家的土地权利扩大，表明集体的土地权利缩小。由于集体的土地所有权属于虚权，实权属于国家，集体的土地权扩大时会受到客观情势的影响。这是一种总的趋势。唯有保持这种情势，土地权利才公正、公平、合理。尽管集体的土地所有权是虚权，在农村土地市场开启以后，市场经济这只无形的手，可以压住国家行政干预之手，将集体的土地所有权由虚权激活为实权。扩大集体的土地权，实际上扩大了集体干部的土地收益权，一般首先受损的是农村个人，其次是国家。尤其是宅基地、自留地、自留山这些个人的土地使用权容易遭到侵害。

物权法是“老一辈”法学家主理出台的财产法，他们不注重法理技术论证，他们是以“平等保护国家、集体、私人和其他权利人的权利”、“物权法是私法，保护国家利益只能依靠公法”、“政策稳定”等等理由来回避土地改革，拒绝法理技术论证。这就导致更大的不平等。物权法出台以后，集体的土地所有权由半活跃型土地所有权变为全活跃型土地所有权，由一大权能型土地所有权变为四大权能型土地所有权，由公有制土地所有权变为私有制土地所有权，由农民群众广泛参与管理的土地所有权变为集体干部独断的土地所有权，使国家的土地权与农民群众个人的土地权进一步缩小，不符合物权法倡导的“平等保护”原则。今后，在修改物权法时，应当从“土地所有权”、“集体公有制”这两个模糊而关键的概念入手，作全面的勘正，准确地反映国家、集体、个人和其他权利人的土地权利。

社会主义国家土地所有权的一个关键性的技术因素，就是在土地所有权国有化前提下，集体与个人完全可以不需要土地所有权，而完全需要合适的土地使用权。譬如城市里的开发商、业主和全体市民，他们全部没有土地所有权，而有土地使用权，过得非常自由自在。如果有的城市人有土地所有权，有的城市人没有土地所有权，反而令大多数人很不自由，很不自在。同理，在一个社会主义大家庭里，有的人有土地所有权，有的人没有土地所有权，反而令大多数人很不自由，很不自在。同样生活、生长在农村的人，有的人有土地所有权，有的人没有土地所有权，令大多数农村人很不自由，很不自在。并且，连农村集体自己也很不自由，很不自在。因为集体并不需要土地所有权，物权法并没有赋予集体以实实在在的土地所有权。物权法赋予集体以土地所有权，令国家法人和集体组织都陷入进退两难、十分尴尬的境地，不能自拔。

3.“集体”与“土地所有权”的双重模糊性，客观上是否产生了某种特权，影响了物权法的执行效力？

“所有权”概念，世界各国不是统一的，各国的不同历史时期又有所不同。有一项权能、二项权能、三项权能、四项权能四种主要形式，甚至有不定权能的形式。

众所周知，土地所有权这个古老概念，是几千年前古罗马法、日耳曼法流转下来的物权概念。进入20世纪以来，随着后现代城市经济的迅猛发展，土地所有权私有制的概念日渐式微，日渐模糊，由此常常是在“公权私化”和“私权公化”两边左右摇摆。总而言之，是行政法的效力大于物权法的效力，物权法中私有土地所有权的执行效力日渐衰弱。

中国物权法中的集体、集体的土地所有权，均存在非常模糊的概念，相对于西方国家的物权法是“双重模糊”概念。农村集体这个概念，更多的是政治概念，在政治概念“先入为主”时，权力的分配，渗透到社会的政治、经济和法律的各个层面，由此形成了集体的某种特权形式。以土地所有权集体所有制而言，是政治特权的物权；以土地所有权集体分封制而言，是物权的政治特权。

所有权的权能与权利的增减呈正比，与权利的限制呈反比。既然集体的土地所有权权能增加了，就应当加强对于集体的土地所有权的限制；既然集体的土地所有权权能扩大了，农民个人的土地占有权缩小了，集体的土地占有权应当加强限制；既然集体的土地所有权权能扩大了，国家的土地所有权进一步缩小了，集体的土地所有权更应当加强限制。对于集体的土地所有权加强限制，是常规的、一般的办法。最根本的办法，是要将“集体的土地所有权”正名为“集体的土地共有权”、“集体的农业地产权”、“集体的土地使用权”、“集体的土地自主权”、“集体的土地占有权”、“集体的地产所有权”、“集体的土地主产权”、“集体的土地统辖权”等合适的词语，精益求精地修正物权法“集体的土地所有权”的不实提法。

社会主义国家绝不允许存在土地分封制和政治特权制，绝不允许使用各种模糊的政治概念、物权概念来代替公正的所有权原则和市场经济法则，绝不允许执行错误的政治路线。

4.市场经济能否做到“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”？是否可以将行政法、经济法的效力置换为物权法的效力？

物权法第三条规定“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，从字面上看，好象是“市场面前，人人平等”，很有点人情味：无论什么所有制的企业，在同一起跑线上竞争。你不能歧视、欺负、侵犯我，我也不能歧视、欺负、侵犯你。从这一点上来说，这一条款并不错，甚至让许多人叫好叫绝。

可是，市场主体毕竟不是物权主体，尽管物权主体与市场主体有着千丝万缕的联系。

论其法律效力，物权法可以确认和调整物权主体之间的利益关系，但不能确认和调整市场主体之间的利益关系。物权法能够保障所有权人与所有权人、用益物权人与用益物权人之间的平等法律地位和发展权利，却不能保证所有权人与用益物权人之间的平等法律地位和发展权利，因为所有权人与用益物权人或其他权利人本身不是处于一个权利档次之上的。

市场主体不是“清一色”的利益关联人，也不仅仅只有所有权人才能介入市场成为市场的主体。在不动产市场上，有不动产所有权、用益物权、用益权甚至包括单一使用权、享用权五种物权；在动产市场上，有动产所有权、用益权甚至包括单一使用权、享用权四种物权；在地产市场上，有地产所有权、地产主权、地产副权、单一产权人。这几种不同级别的物权，所扮演的市场角色和权重的份量是不相同的。如一个土地所有权人出让土地使用权，与一个土地用益物权人或土地用益权人出让土地使用权，在市场交易中的自由裁量权和收益权是不同的，所适用的法律对象和发展权利是不同的。各种农用地与宅基地的权利对象与使用权是不同的。又如，一个汽车的所有权人与一个出售汽车的中介人，在汽车市场的自由裁量权和收益权也是不同的，所适用的法律对象和发展权利也是不同的等等。

什么叫做“市场主体”？市场主体，是利益关联人在一定的所有制条件、物权的法律地位及国家政策允许的前提下扮演不同角色的市场对象。

企业法人可以成为市场主体，自然人、消费者也是市场主体。仅仅是企业法人为市场主体，则仅仅属于生产资料的市场主体（简称为一级市场主体）。更大的市场主体，是生活消费资料市场主体，企业法人、自然人、消费者都是消费资料市场的主体（简称为二级市场主体）。一级市场主体，局限于企业法人与企业法人之间应当一视同仁，平等保护，这些应当由经济合同法、经济法来规范，不属于物权法规范之列。二级市场主体，企业法人与自然人、消费者所承担的责任、权利与义务是不同的，企业法人侧重于经济合同法，自然人、消费者侧重于消费者权益保护法，其适用法律与保护对象是不相同的，怎么“一视同仁，平等保护”？企业法人要求“发展权利”，自然人、消费者不需要“发展权利”，只要求“消费权利”。二级市场主体涉及物权变动，但所有权人（企业法人）与用益权人（自然人、消费者）的物权法律地位是不平等的，这是由各自的物权特征、物权次序所决定了的。

市场主体不仅仅指企业本身，而且涉及企业的所有制关系、企业的产业、产权和物权关系、自然资源和生产资料的配置利用权利、企业对于社会所能承担的责任权利与义务程度等等。市场经济也不仅仅局限于商品交易本身，更着重于企业的市场准入机制、竞争机制以及政府的宏观调控机制等等诸多客观因素。市场本身，包含有开放型、半开放型市场和封闭型、垄断型市场，还有限制型市场、半限制型与自由型市场几大类。市场主体与市场形态的多样性，市场培育、发展与管理的不平衡性，市场不定期的变动因素的复杂性、优胜劣汰的频繁性残酷性、民法保护原则与商法保护原则的不同一性等等一系列问题不可回避，无论物权法“保障”的基调有多么高，实际上仅仅是少数情形或少数时候能够收到本条款所达到的真实效力。市场主体应由产权的主体来决定，而不是由物权的主体来决定。在讨论物权法草案的时候，就有很多法学家、经济学家质疑过这样的问题，物权法盗用了经济法的公式，有移花接木之嫌。

物权法是民法，不是行政法、经济法，其调整、保护的主体，是物权的确认、利用和保护的对象。保护市场主体，是行政法、经济法的范畴。如企业所得税法，是一部很好的法律。统一后的内外资企业所得税，使得国有、集体、民营、私营企业与外资企业处于平等竞争、平等发展的地位。

世界上任何国家也不敢担保能够做到“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，即使在市场经济、私有经济很自由很发达且的国家。如日本、美国等国家，国家垄断型和技术垄断型企业显然不能与普通企业相谈并论，优势企业与劣势企业显然不能平起平坐，显然不处于同一起跑线上。国家垄断型企业是政府根据国家利益的需要和公众意愿保留下来的特殊企业，技术垄断企业是根据知识产权法保留下来的市场优势企业。反垄断法只是针对优势企业作一次“外科手术”，企业破产法则是剥夺劣势企业的存续权。西方国家的民法典，将私有财产神圣化，也不敢规定什么“市场的平等法律地位与发展权利”。

国内、国际各种贸易保护主义永远也无法终结，“保障”机制呈现“不平等”是客观存在的。中国已经加入世贸组织5周年，在世贸总协定框架之内，各国进出口企业与生产企业应当是“平等法律地位”的。可是，当中国商品出口他国数量多了、价格卖低了，他们就利用“反倾销法”来制裁中国企业。资本主义国家有着几百年的发展史，即使市场经济高度发达、私有化经济十分活跃、民商法律十分完备的国家，也达不到“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。西方国家几百年空喊“私有财产神圣不可侵犯”，也少不了这样那样的行政干预，从所有权限制、收益权限制到技术标准限制、市场准入机制限制，削弱甚至剥夺某些市场主体的行为不见其减，反见其增。

我国是社会主义公有制国家，任何时候都要注意优先保护国有资产和国有企业，注意保护优势企业，限制和淘汰劣势企业。国有企业所承担的社会责任和义务，显然远远大于其他形式的企业。论其质量，国有企业的守法水平、诚信程度远远高于私营企业。现在的私营企业有几个不偷税、不造假账、不剥削工人的？有多少私营企业为职工购买了社会保障、承担社会责任的？

市场，可分为专控市场和非专控市场。专控市场包括国际专控市场、国内专控市场和技术专控市场。有些专控市场，是由专控所有权决定的。由于专控市场的特殊性，市场主体的法律地位和发展权利不平等性是普遍存在的。这些由市场本身的特殊性构成的特殊效果，政府与民间都难以调和。有些调和了，则起反作用。如国家的大型矿山，全部由国有企业来探矿、采矿，就可以避免“官商勾结”等腐败问题；国家投资的大型工程，统一由国有建设公司来承担，就可以避免类似的腐败问题发生。我国“官矿勾结”、“工程建设权力寻租”问题日益突出，在贪腐案中占有很大比重，说明了专控市场上自由放任的危害性。

除了专控市场以外，是非专控市场。在非专控市场上实现“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，主要取决于企业自身素质和发展机遇。非专控市场主体，也有加权型市场主体和控权型市场主体。如国家的土地所有权人与集体的土地所有权人相比，前者是加权型的市场主体，后者是受控型的市场主体。国家有买卖土地的自主权，集体就没有这种自主权。同样是所有权人，国家法人的法律地位和发展权利明显地高于集体的法律地位和发展权利。在非专控市场方面，上述命题可以部分实现，但不能全部实现。在这一点上，法律效力也是有限的，也不要奢望有太高的期望值。

宪法第六条规定“中华人民共和国的社会主义经济制度的经济基础是生产资料的公有制”、“国家在社会主义初期阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度”的规定是准确的。而物权法第三条的有关规定尚欠推敲，因此法律效力欠佳。

“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，嵌入物权法有点移花接木之嫌，嵌入行政法经济经济法较为可行。物权法所适应的主体，是物权和物权对象的主体，与市场主体有一定的区别。

土地所有权二元化的法律制度，根本无法“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。正如本文多次提到，土地所有权二元化很不公平很不合理。法律赋予集体以土地所有权地位，将国家的土地所有权私化为集体的土地所有权，这是一层含义；下一层含义是，虽然集体具有土地所有权，连买卖土地的自由也没有，根本没有土地市场主体的资格。在我国，集体的土地市场经济地位不如西方市场经济国家土地私有化运作那么务实。土地私有化国家，虽然私有土地占有制度极不公平极不合理，但地主基本符合所有权人和市场主体的特征。市场经济国家不会认定“所有权人是用益物权人，用益物权人是所有权人”，不会认定“不付出代价的人径自成为所有权人，付出代价的人不能成为所有权人”，也不会认定“农村土地所有权人（集体）不是市场主体（不能自主买卖土地），非农村土地所有权人（国家）是市场主体（可以买卖所有权人的土地）”等等。

“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”是行政法、经济法调整的范围，不是物权法调整的范围。行政法、经济法的重点，是规范市场行为，完善市场机制。物权法的重点，是确认物权、保护物权和利用物权。例如，近几年来我国实行“耕地保护”、“退耕还林”、“退牧还草”等农村政策，产业经济结构调整政策等等，是以行政、经济手段，而不是以物权手段进行的。如果拿物权法来解释上述政策，岂不是国家侵犯了集体的土地所有权和个人的土地使用权，侵犯了企业的财产所有权、经营自主权？

由此可见，物权法不可以代替行政法、经济法，不能将物权法的效力置换为行政法、经济法的效力，倘若如此，丝毫不起作用，甚至只能起反作用。

5.“城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的城市郊区和农村土地，属于国家所有”中心条款，是否能够成为完整的法律效力？

这个命题，是物权法第四十七条明文规定了的。如果整部法律甚至整套法律体系的法律精神是统一的，就会有完整的法律效力；如果整部法律甚至整套法律体系的法律精神不统一，就没有完整的法律效力。

由于与宪法第十条的相关条款不统一，与物权法许多条款也不统一，国家、城市的土地所有权与集体、乡村的土地所有权形成物权对立，海洋的所有权与土地的所有权形成物权对立，没有消除各种形式的土地所有权二元化和“一物二权”的影响，其法律效力显然是达不到或者是不可能完全达到的。

法律精神统一的一面，与物权法建设用地使用权是统一的，与用益物权、担保物权基本上是统一的，法律精神不统一的一面，主要与土地所有权集体所有制方面不统一。

从物权法的整个讨论过程来看，争议最大的是物权法“违宪”问题，其次是业主的绿地和车库所有权归属、公共利益、业主的诉讼主体、宅基地使用权转让、出嫁女权益保护问题，很少人提及土地所有权二元化问题。而土地所有权是整部物权法的核心物权。有关信息，多见于“保护农民的土地所有权”、“保护农民的所有权，是现阶段党在农村的基本政策”、“我国不会实行土地私有化”等等。有人称这些是为了“政治稳定”。但是，继续执行土地所有权二元化，是表面上的“政治稳定”。难以想象，在一个充满矛盾的法律制度下，如何才有真正的“政治稳定”？什么是“政治”？实施马克思主义土地国有化，才是最大的“政治”。什么是“稳定”？解决土地权利的上层建筑与土地权利的经济基础之间的矛盾，满足社会公共品的有效需求，才是最大的“稳定”。

物权法起草专家组组长、中国政法大学原校长江平教授2007年4月份在凤凰卫视《世纪大讲堂》中讲到：我国物权法能够管用十年就不错了，过去的法律只能管用几年。今后肯定要修改。十年以后变化很大，是个什么样子，谁也不知道。物权法的最大问题是土地问题，有人打算下一步将把土地所有权问题解决好。今后，我国的土地所有权如英国一样，土地所有权与土地使用权分离。英国的土地所有权是王有制。

如果将物权法的效用定位在十年以内，与北京大学巩献田教授们所说的“至少管用一百年”相去甚远。两位教授涉及立法的目标不一样，不仅仅是政治理念有所不同，而且立法目标也不相同。再说，一部物权法起草、讨论了十三年，结果效力只能达到几年，这怎么说也不合算。再说，一部法律才出台几年，就改来改去，改得个面目全非，也太不像话。

我国的土地政策，土地所有权并不是与土地使用权完全分离。在建设用地项目上，全国城乡的土地所有权是与土地使用权分离的，即建设用地所有权是属于国家的，建设用地使用权是属于土地使用权人的。但是，由于没有消除土地所有权二元化，法律的漏洞是客观存在的，国家不能很顺畅地行使建设用地的所有权，集体可以“公有制”的名义来侵害国家的专属所有权。在我国现行法律体系中，农村集体既是土地所有权人，又是土地使用权人。形式上，集体是农用地的土地所有权人，集体中的个人是土地使用权人，好象是“两权分离”了，实质上并没有分离。因为这些个人是集体的组织成员，是集体密不可分的集体分子。如果是集体管领的土地，又由集体来承包使用，更显示出没有“两权分离”。

说“英国的土地所有权是国家集权制”，笔者倒是有点相信，英国实行的是“地产制”，全部土地占有者是土地使用权人，即地产权人。当然，英国的土地国家集权制，与社会主义国家的国有制是有一定区别的，英国的土地占有者，处分土地的自由权利大于中国的土地占有者。说“英国的土地所有权是王有制”，打死我也不信。英国1689年颁布《权利法案》，实现了从封建专制制度向资产阶级议会制度的转变，议会的权力凌驾于国王之上，成为最高权力机关，史称“君主立宪制”。1701年的《王位继承法》进一步限制了王权，扩大了资产阶级享有的权利，保持议会和法院对国王的独立性，从此国王的权力实际上等于零。本文第二部分提到，英国在十七世纪便是帝国主义国家，三个世纪以来，曾经统治了十几个国家3.9亿人口，疆域曾达3350万平方公里，连美国、印度这些大国都曾经是英国的殖民地。如果是“王有”，英国国王、女王肯定是世界上最富有的人。2006年4月23日《星期日泰晤士报》报道，英女王伊丽莎白二世的财产，在英国仅排名第192位，所有动产、不动产，连同继承王室几百年来的各类遗产、珍宝，加起来约4.8亿美元，不到香港女富豪龚如心1000亿港币财富的十分之一。龚如心不过是在香港这个0.11万平方公里的弹丸小岛中施展平民拳脚才三十多年，而英王统治英国的时间长达四百年之久，英女王是一国之主，仅英国本土面积达24.36万平方公里，是香港的221.5倍。英女王一家2004年的王室费是1188万欧元，是拿国家特殊津贴的世袭王族，但不是可以随便买卖国家土地的“全国土地所有权人”。英国土地交易的收益，不是属于女王和王室的，英女王并不能出卖国家所有、他人占有的每一寸土地。当然，我国如果吸取英国经验，实行“地产权”制度，摈弃“土地所有权二元化”制度，是一种不错的选择。

我国的土地所有权制度，既不象德国的土地所有权私有制，也不象英国的地产所有权自由体制。如果象德国等大陆法系国家以“限制土地所有权”的办法来解决中国的土地权属问题，不象苏联、越南等社会主义国家土地国有化那样斩钉截铁地解决中国的社会主义土地权属问题，肯定会出大问题的。

物权法继承了八二宪法的铱钵，赞成保护集体土地所有权的和赞成土地所有权国有化的两派观点都写进法律条款里面了。房地产市场经济每时每刻牵动着土地权属的神经，土地所有权二元化具有巨大的弹性，象风向标一样，可以向左转，也可以向右转。中国离土地所有权国有化或者离土地所有权自由化，都只是一步之遥。实现了土地所有权国有化，第四十七条的法律效力就可以顺利地兑现。否则，就会在一定程度上失去法律效力。

类似于具有代表性的歧义性法律条款，还有第一百一十七条 “用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”、 第九条“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” 第一百三十四条“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”、第一百二十三条“依法取得的探矿权、采矿权。。。。。。受法律保护。”、第一百八十条第（三）款“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押、第六十条将集体干部分封为土地所有权人，行使农用土地的所有权。最大的歧义，是各种形式的土地所有权二元化条款。歧义越大，法律的效力就越差。

6.中国为什么要用“所有权限制论”来解构土地所有权二元化？这种理论到底具备多少法律效力？

中国的物权法继续保留了土地所有权二元化，其思想武器是“所有权限制论”。持这种观点和法器的人，是思想保守、不思改革的人。他们认为有了这个法器，就可以一了百了，至于法理怎样、法律效力如何，他们并不怎么关心。

（1）所有权限制论局限于对土地所有权法律漏洞的补救，并未改变土地所有权的本质取向

“所有权限制论”，是世界上最热门的法学理论，它也是世界各国物权法的一个所有权公式，所有国家的物权法无一例外地利用了这样的公式。《法国民法典》第544条规定“法律及规定所禁止的使用不在此限”，《德国民法典》第903条规定“物的所有人，在不违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物一切干涉”，《瑞士民法典》第641条规定“物的所有人，在法令的限度内，对该物得自由处分”，《日本民法典》第206条规定“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利”，中国《物权法》第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。同样是所有权限制，对于动产与不动产的限制条件与结果是不一样的，对于土地所有权的限制与地产所有权的限制是不一样的。

①对于动产的限制。其限制形式主要有：一是以权利滥用来限制动产所有权。动产一般不存在两个人同时处于排他性支配权的可能性，动产所有权四大权能行使的排他性一般是绝对的。对动产的限制，就等于是禁止权利人正当地行使权利。对于绝大多数动产所有权而言，是不具备被限制、被剥夺的可能性和必要性。乱收费、乱罚款、乱没收财物，将动产权利限制扩大化，属于权利滥用形式。二是以国民经济规划法、反垄断法、反不正当竞争法、环境法、税收法和产品责任法等法规对所有权人（企业、自然人）行使所有权进行限制。相对于土地所有权，这些限制，仅仅针对所有权人个别的、表层的限制，对于所有权人的四大权能并不产生多少利害关系。三是对于特殊物品的限制。如对于如爆炸物、危险物品等动产的生产、流通、消费、仓储、规划、环保进行限制，以危险物品化学品或易燃物品管理条例、反恐怖法等加以限制。

②对于派生性动产所有权的限制。对于智慧产品所有权，如著作权、版权、创作权、专利权、专有技术权、注册商标权、商誉权、商号权、商业秘密权等，具有上位所有权与下位所有权的特征，著作权法、专利法、注册商标法等法律法规，是以保护上位所有权为主的，对于某些下位所有权人、自然人则从占有权、使用权、收益权、处分权进行不同程度的限制。中国物权法没有派生性所有权的概念，下位所有权的权利没有具体规定。在全部的动产、不动产所有权中，派生性动产所有权是最不受法律限制的，其所有权近乎绝对性的一类所有权。

③对于不动产的限制。对于所有权的限制，主要针对不动产，尤以土地所有权最为突出。土地是每个人必需的生活资料，是最重要、使用期可达几十亿年和升值潜力最大的生产资料。各国的物权法对于土地所有权的各种限制，是社会文明进步的标志。对于土地所有权的限制，是条件反射的结果。在限制程度上，土地所有权国有化与土地所有权非国有化是不同的。土地所有权非国有化国家，往往以“社会公共利益”为依据，范围很狭窄。结果，在非社会公共利益问题上，是非曲直问题总是纠缠不清。为什么在其他动产、不动产所有权上没有这样那样的限制，而在土地所有权问题上大做文章呢？

对于“土地所有权”的限制，主要为三大内容：

一是权能的法定限制。其典型表现在农地所有权、城区土地所有权，以城区土地所有权为甚。民法对于土地所有权的限制是较少的，行政法对于土地所有权的限制比较全面一些。民法强调保护私人的权利，行政法强调保护国家的全民的权利，这就形成了所谓的“公法”体系与“私法”体系两类法律体系长期打架的奇怪现象。在土地所有权非国有化的国家，是最没有法理逻辑的。拿德国民法典所有权定义一对照，土地所有权人不能“自由处分其物”，不能“排除他人对物一切干涉”，土地所有权的某些权能被取消或被禁止使用。民间组织或私人所谓的“土地所有权”，就是土地使用权、土地利用权、土地产权、土地享用权、土地用益物权、土地用益权或土地共有权。其“土地所有权”的法律效力可见一斑。

二是土地所有权权能行使条件、方式或义务的法定限制。对于所谓的土地所有权人，其附加条件很多，如公共利益、公序良俗、社会公德、地役权、限制的人役权、人均土地占有数量与标准、城市规划、农地承包、禁止利用土地剥削他人、禁止抵押土地所有权、禁止土地自由买卖等等，其义务与责任大过权利。这些都表明，对于土地使用权有很大效力，对于土地所有权二元化没有多少效力。

三是土地所有权期限的法定限制。所有土地，只要未受天灾人祸的破坏，是可以使用几十亿年的。以使用期限来限制和剥夺土地占有人的永久使用权，控制其收益权、处分权，符合土地的自然法理、社会法理和技术法理。对于动产，对于土地所有权以外的不动产，则没有这种特别的规定。

“土地所有权”（习惯术语）的权能，包括积极的权能和消极的权能。权利人依据物权法和行政法、社会法乃至宪法对于“土地所有权”（土地产权、地产所有权）行使权利，使地产所有权处于积极的状态，就是积极的权能。地产所有权人依据法律规定排除他人的干涉的权利，是消极的权能。对于“土地所有权”的限制，是消极权能被限制为积极权能的结果。

对于土地所有权的限制，是法定手段，不是法定目的。立法者无意取消组织与私人的土地所有权，却或明或暗、或多或少地剥夺了他们的土地所有权。当然，这种法律效果并不是很明显的。

土地所有权非国有化国家企图以“土地所有权限制论”作为立法的利器和风向标，许多事情是事与愿违的。法网有洞，小鱼可以穿洞而过，大鱼可以破网而逃。中国是一个社会主义公有制国家，为什么要象西方国家那样采取两套法律体系来限制、剥夺组织与私人的土地所有权？既然中国是一个社会主义国家，为什么不敢实施土地所有权国有化、一元化？

（2）用数理模型来判断“所有权限制论”的法律效力，土地所有权二元化的负效力占据统治地位

所有权限制论，一个世纪以来构成各国物权法通用型“法律公式”，对其进行代数式逻辑推理，结果，其法律的效力与目标是不明确的。以X代表所有权限制（忽略民法、行政法）后的结果，以A代表私人（含集体）的土地所有权，以B代表所有权限制，以Z代表正效力，以F代表负效力，会产生3种结果：

公式①:　X1＝A1＋B1＝A1B1＝B1A1＝Z

公式②:　X2＝A2＋B2＝A2B2＝B2A2＝F1

公式③:　X1+X2=Z＋F1＝ZF1＝F1Z＝F2

公式①，X1、Z与A1、B1为正相关系数，在一定的程度上能够产生正效力Z。其必要条件是，对所有权的限制十分严格，并保证限制的每个环节不出差错。

公式②，X2、Z与A2、B2为负相关系数，在一定的程度上能够产生负效力F1。因为，土地的市场经济是自由开放的经济，在法律松驰的环境中，土地所有权人每时每刻可以对于公权进行不同形式的回避甚至对抗。从回避与对抗开始，就产生负效力。这种负效力属于普遍性的负效力。

公式③，是上述两个公式的混合公式，正相关系数与负相关系数、正效力与负效力相互作用，正负相抵，最终结果是F2。

以法律效力的大小表示，当z>0，F2>0，F1>0时，z>F2>F1

中国的民法、行政法否定了私人的土地所有权，对于集体的土地所有权进行了严格限制，一般情形可以达到z级，F2也比较容易见到。在房地产市场初始阶段，由于行政法律不完备，或者在土地管理比较粗放的时候，F1级比较常见。土地所有权二元化令国家、集体、个人的土地权属关系模糊，限制的法律效力，常常因为执行法律的角度不同而不同，不能收到100%的效果。

物权法与其他法律的土地所有权，其权能项目，实际上是不同的。以i代表1项权能，以n代表4项权能，并以宪法代表以前的土地所有权，以物权法代表现在的土地所有权，其公式是不同的，其限制程度也是不同的。将公式①、公式②、公式③代入i、n如下：

A．宪法公式

公式④:　Xi1＝Ai1＋Bi1＝Ai1Bi1＝Bi1Ai1＝Zi

公式⑤:　Xi2＝Ai2＋Bi2＝Ai2Bi2＝Bi2Ai2＝F1i

公式⑥:  Xi1＋Xi2＝Zi＋Fi＝ZiFi＝FiZi＝F2i

B．物权法公式

公式⑦:　Xn1＝An1＋Bn1＝An1Bn1＝Bn1An1＝Zn

公式⑧:　Xn2＝An2＋Bn2＝An2Bn2＝Bn2An2＝F1n

公式⑨:　Xn1＋Xn2＝Zn＋Fn＝ZnFn＝FnZn＝F2n

对于权能限制的工作量，是与所有权的项目成正比的。权能越多，工作量越大，限制的对象和条件越多，限制的难度也越大。因为i＝1，n＝4，n>i，所以对付n 的工作量比对付i的工作量成几何级增加。物权法将众多法律的限制性条款吸收加入其中，限制性条款比其他法律较多、较集中。但物权法也没有多少新颖的条款，只是将其它单行法律条款集中一起，便于大家学习掌握而已。总之，物权法增加所有权的权能，将会是弊多利少。

世界上，各国的物权法对于所有权的规定，有X型的，如德国民法典是概括性规定，未定多少项权能；有1i型的，如中国过去虽然各种法律未作具体规定，实际工作中将占有权一项权能当作了所有权；有2i型的，如法国民法典规定处分权与使用权；有3i型的，如日本民法典规定使用权、收益权、处分权，俄罗斯民法典规定占有权、使用权、收益权；有4i型的，如我国物权法规定占有权、使用权、收益权、处分权。当然，还有隐性的4i型的，日本民法典未规定占有权，但将占有权作为所有权一个前提条件对待。各国的所有权概念五花八门，见仁见智不足为怪。土地所有权的限制与反限制，是公权与私权长期博弈激烈交锋的见证。

如果执意要采用“土地所有权”概念，忽略地产权、地产所有权、土地使用权、土地用益物权、土地用益权、土地享用权这些概念，那么，区分普通动产与不动产所有权与土地所有权的概念，其公式如下：

D=4id= Zyd + Srd + Syd + Qfd  　　（公式1）

B1=4ib1=Zyb1+ Srd 1+Syb1+ Qfd 1　　　　（公式2）

BT=3itb=Zytb+Srtb+Sytb　　　　（公式3）

公式1，D代表动产所有权，4id代表动产所有权的4项权能，Zyd、Srd、Syd、Qfd分别代表动产所有权的占有权、使用权、收益权与处分权；

公式2，B1代表一般不动产所有权，4ib代表一般不动产的4项权能，Zyb1、Srb1、Syb1、Qfd 1分别代表一般不动产所有权的占有权、使用权、收益权与处分权；

公式3，BT代表不动产中的土地所有权，3itb代表土地所有权的3项权能，Zytb、Srtb、Sytb分别代表土地所有权的占有权、使用权、收益权。

结论：（1）一般动产、不动产所有权可以定为4项权能，法律部门可以根据其权能的特点进行一定条件的限制甚至控制；（2）土地所有权可以定为3项权能，去掉“处分权”，可以有的放矢地对于土地所有权人进行限制甚至控制；（3）各国民法典、物权法对于所有权，不将一般动产、不动产所有权与土地所有权加以甄别，实行“一刀切”的做法，犯了将特殊问题简单化的通病。

中国的土地所有权限制论的哲学基础是物权心理学，他们并不关注物权逻辑学。他们会认为，保护集体的土地所有权，就是保护农民的土地所有权；实施土地所有权国有化，会破坏集体、农民的土地所有权，对农民会产生心理伤害。他们是从直观上作出的判断。实际情形是，与其赋予集体以名义上的土地所有权，不如干脆赋予集体以土地使用权、土地共用权更实际一些。土地所有权国有化不会减少集体、农民的利益，只会增加集体、农民的利益。简单地讲，集体的土地权不透明，土地暗箱操作的黑洞难以避免，集体与农民不明不白地被权利寻租分子欺骗，最终吃亏的是集体、农民。

什么样的土地权利模式最好呢？当然是土地所有权国有化啦。土地所有权国有化，是世界各国最好的土地管理模式。用数学公式表达，也可以进行简单推理。

以Z代表正效力，以F代表负效力，以G代表土地所有权国有化，以J代表集体的土地使用权，以S代表私人的土地使用权，以M代表民法，以X代表行政法，其公式主要有以下4种:

公式Ⅰ:　当X>0，M>0，J>0 ，S>0时，  G＝X＋M＋J＋S＝Z1

公式Ⅱ:　当X>0，M>0，J>0 时，  G＝X＋J＋S＝Z2

公式Ⅲ:　当X>0，M>0，S>0时，  G＝M＋J＋S＝Z3

公式Ⅳ: 　当X≤0，M≤0，J≤0 ，S≤0时，  G＝X＋M＋J＋S＝F

公式Ⅰ、公式Ⅱ、公式Ⅲ在不考虑人为因素干扰的条件下，全部实现法律的正效力。因为行政法的效力，往往高于民法的效力，所以，Z1>Z2>Z3.

公式Ⅳ在考虑人为因素，如违法、枉法等情况下使土地所有权国有化不能执行，意外地产生负效力。J≤0 、S≤0，意味着集体、私人的土地使用权，人为地扩大为集体、私人的土地所有权。

结论：土地所有权国有化优于土地所有权二元化，用“土地所有权限制论”来主理中国的土地市场法制建设，所发挥的法律效用没有土地所有权国有化那么大，终究不是积极稳妥的办法。相反地，在许多情况下，这种方法对于理顺土地市场秩序、防止国有资产流失、防微杜渐等，起反作用。

四、物权法正效力与负效力初探

物权法是涉及不动产、动产权利人面最广、物权层次最多、立法难度最大的法律，因而在立法过程中是争议最大的一部法律。物权法出台以后，法律的效力如何，是人们普遍关注的焦点之一。就其行文而言，前后文不连贯、不统一，就会在法律条款之间同时出现正效力与负效力。初步预测、探讨如下：

1.上等正效力与上等负效力

上等的正效力。如物权法第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”这一条款是完美的，是世界上最标准的所有权定义，具有最高的法律权威与效力。物权法第四十一条：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”这一条规定了国家的专属财产所有权神圣不可侵犯，亦具有最高的法律效力。

上等的负效力。如物权法第四十条：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。”这一条款是不完善的，一是公开的在自己的所有权上叠加上用益物权，形成了“一物二权”，违反了物权法“一物一权”基本原则，使物权归属模棱两可；二是在动产上本不该设立用益物权却设立了，混淆了不动产与动产权能的本质区别；三是“不动产”中的土地所有权不能设立担保物权，在这一条款中却暗中设立了。由于本条款涉及动产、不动产两大财产类别和所有权、用益物权、担保物权三大物权类别，将不该牵扯在一起的却牵扯在一起了，在物权法众多条款中属于突出的负效力。

2.中等的正效力与中等的负效力

中等的正效力。如物权法第四十七条：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”这一条款的正面意思，是全国城乡所有的土地所有权属于国家所有，具有全面性和权威性。由于物权法后续条款中仍然保留了土地所有权二元化，也没有指明这些土地是国家的专属所有权，部分地抵消了这一条款的法律效力。虽然此条款是上等正规则条款，却不一定能达到上等法律的边际效力。又如，第一百三十五条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构建物及其他附属设施。”肯定了国家土地所有权人地位和建设用地使用权人的相应权利，虽然是完全正确的，也是由于土地所有权二元化的存在，建设用地使用权获取的原始条件不平等，会影响法律的公平效力。

中等的负效力。如物权法第六十条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（列出三级集体组织）”虽然是完全的偏规则，在整部物权法中影响也很突出，但由于物权法许多条款从侧面限制或剥夺了集体的土地所有权地位，可以阻止土地所有权二元化曼延，可以使这一条款的负效力控制在中等或中下水平以内。

3.一般的正效力与一般的负效力

一般的正效力。如第五十六条“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”、第六十三条“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”、第六十六条“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”这些都是一般的正规则，适用法律是同等的，其效力没有特殊性，属于一般效力。

一般的负效力。如物权法第一百五十二条：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这一条款，将国家的土地列为集体的土地，将宅基地用益权人（宅基地本身不是收益权的对象）当作了用益物权人，不利于确认私人的土地归属权。宅基地也是属于建设用地，建设用地的所有权是属于国家的，不是属于集体的；宅基地使用权是属于个人的，也不是属于集体的。即使如此，法律的负效力不会太大，属于一般。因为宅基地使用权人容易自保，宅基地使用权一般不容易被他人侵犯。

4.正负效力同时存在的情形

如果从物权法全文来研读，土地所有权二元化不能如土地所有权一元化那样条分缕析，中心思想由一个变成了两个，即：第一个中心思想有两层意思，一是确定中国不能存在私人的土地所有权，这就与封建主义、资本主义的土地私有制区分开来；二是全国城乡的建设用地所有权属于国家，建设用地使用权人需要遵守一系列的土地专用制度，不能自行其事。第二个中心思想，认为“集体是社会主义公有制的组成部分”，集体可以行使农用土地的所有权，并认为这是保护“农民的土地所有权”，而且这些“财产权”应当得到“平等保护”。甚至将国家的土地所有权、私人的土地使用权也归为集体所有。

第一个中心思想，产生的是正效力。能够赋予集体、个人以真正平等的土地使用权，使国家的各项土地调控政策比较顺畅地执行。第二个中心思想，产生的是负效力。在某种场合，可以抵制国家的土地调控政策，可以变相地实行土地私有制，可以采取迂回的手法“合法”地侵犯国家的建设用地所有权。总之，由于正规则与潜规则同时存在，正效力与负效力也同时存在。

5.物权法的边际效力

衡量一部完善的法律，当然是具备整部法律十分科学十分规范的、没有正负效力相抵触条款的、并且可以达到最大边际效力目标的法律。

物权法的边际效力，也包括主观的边际效力和客观的边际效力两种类型。

主观的边际效力，来自于人们对法律的认知程度及认同感，它可能存在两种情形：一是当整部法律没有什么争议时，主条款的边际效力为最大边际效力；二是当整部法律存在争议时，涉及争议的主条款，难以达到最大边际效力，那些中性的条款，倒是可以达到最大的边际效力。如本文列举的“一般正效力”中的三个条款，一般不会产生什么争议，主观上可以达到最大边际效力。

客观的边际效力，是随机性的效力，取决于执行法律条款的具体过程。因此，客观的最大边际效力，也是随机性的最大边际效力。有些客观的边际效力，是由众多法律衬托出来的效力，有些则是由单部法律发挥出来的效力。

土地所有权二元化的客观边际效力，在土地市场没有开启之时，其边际效力是微小的；在土地市场开启初期，与之配套的法律不完善，其边际效力有负面影响；在土地市场开启中期，与之配套的同类法律增多，其边际效力与之增强；在土地市场后期，与之配套的法律形成体系，其边际效力进一步扩大。

五、物权法之乏效力初探

由于物权法内容不够充实完善，许多问题需要借助于司法解释或者实施条例来解决。这也会使物权法因后续或者配套条款的不足，而将原来的正效力改变为未知的乏效力甚至零效力。

1.“零内容”的乏效力。如第四十二条“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”物权法必须界定却没有界定“公共利益”的范畴。这使得法律条款相对架空，执行起来很困难，不知着力点在哪里，常常表现为乏效力。

类似于公共利益的零内容，还有业主的诉讼主体权利、宅基地使用权的自由转让、国有企业产权保护、国家法人所有权的类型与保护条件等等。

以国家法人物权为例，国家所有权有哪些类别，包括哪些范围，国家内部的所有权如何区别，都不清楚。现在，有些上级政府可以随便无偿平调下级政府的大量资金“搞建设”，有些上级国有企业可以随便无偿平调下级国有企业的大量资金搞小金库，国有企业机构叠床架屋效力低下等等，这些问题，在物权法中没有列出禁止性条款。中央政府、地方政府与中央企业、地方企业的所有权该如何理顺也不清楚；在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，国有企业的土地使用权、注册商标权、专利权、著作权、商誉权、专有技术权是否该如何一同出价转让也不清楚；企业破产程序该怎样进行、下岗失业职工的经济补偿权土地补偿权住房保障权退职退养权等权利如何保护也不清楚。一个国有企业被私营老板买走了，不付出知识产权费，而这些“无形资产”少则价值几万至几千万，多则甚至价值上亿元。他们不付出土地使用权费，利用国企大片土地搞房地产，一夜之间暴富为亿万富豪。什么叫做“侵占、哄抢、私分、截留、破坏”国家所有的财产？走私国企的土地使用权、派生性所有权（知识产权），以“经济承包”、“高薪养廉”、“官股”为名，得大红包，拿几十万、几百万、几千万年薪，得黑股干股，也是属于这一类违法行为。所有这些，物权法没有具体规定，显得非常乏力。

2.“零条款”的乏效力。物权法有许多领域没有涉及。整部法律仅仅着眼于普通的动产、不动产这样一些旧的物权范畴，而且很不深入，基本上没有涉及派生性动产和派生性不动产这样一些新的物权（派生性物权）范畴。不动产、动产物权的等级也不清楚，仅仅机械地规定所有权、用益物权两个等级。

众所周知，后现代社会不断地刷新历史，派生性物权扮演了十分重要的角色。派生性物权的含金量、各国甚至世界的市场地位和社会效应比任何一种物权更加出色。派生性所有权的流转不同于一般的所有权。一般的所有权是可以自由转移的，而派生性所有权是由一级所有权派生出的二级至N级所有权组成的所有权体系，而且分离出智慧的所有权与智慧物品的所有权两大类所有权，分离出一级所有权人与N级所有权人。

物权法第二百二十三条、第二百二十七条将注册商标专用权、专利权、著作权等产权中的财产权仅仅当作权利质权，与派生性物权的特殊地位与作用极不相称。派生性物权，有技术类、艺术类的派生性物权。微软的计算机处理技术，为微软带来了数以万亿美元的巨额财富。微软公司具有研发、制造计算机硬件与软件技术的所有权，自己公司产品的所有权，销售商与消费者只是使用这类机器设备的所有权。艺术类的所有权，可能包括创作者的艺术所有权和和艺术产品的所有权、出版印刷者艺术产品的制作所有权、购买收藏艺术品的购买收藏所有权等等。

艺术品往往以其珍贵程度令世人眩目，其所有权是多极多单元的派生性所有权。2006年6月6日，香港佳土得拍卖行拍出明洪武玉壶春瓶，成交7852万港元。11月3日，美国好莱坞娱乐业大亨大卫。格芬售出美国画家杰克逊。波洛克的油画作品《第5号，1948》画作成本大概不需要100美元，却拍卖出1.4亿美元。2007年4月7日，著名画家徐悲鸿销声匿迹半世纪的油画代表作《放下你的鞭子》在香港卖出7200万元的天价。《毛主席去安源》这幅油画，在70年代大概印刷发行了数百万张，著作者刘春华未曾得过一分钱的稿费（“文革”期间冻结了稿费制度），2006年有人拿这幅画拍卖出150万元。作者想讨个说法，法院却以“所有权转移了”为由，驳回了作者的起诉。广州市一位卖白酒的私营老板，一种白酒却一口气注册了400多个商标。全国各地出现了专门注册商标倒卖牟利的捣乱分子，有的一个商标一倒卖就获利几十万元。派生性物权，是“知识成果所有权”与“智慧产品所有权”双重所有权的统一体，其所有权不是注册商标法、专利法、著作权法调整的对象，而是物权法调整的对象。知识产权法，仅仅保护知识产权人的精神利益，对其中的双重所有权没有具体规定，也没有保护利用知识产权的“另类”所有权人的利益，物权法没有这方面的规定，其效力十分匮乏。

知识产权保护即派生性所有权保护方面，有些经验值得借鉴。如音乐产品的所有权保护，以前歌曲创作人，创作一首歌曲仅得十元的稿费，有的歌唱家唱一首歌曲就得到几万甚至几十万元的报酬。现在，通过音像制品产权保护、KTV产权保护、有偿使用权转让等，可以使原创作者的所有权得以尊重，其他的产品所有权人，如制作商、销售商、出版商、歌唱家、学习娱乐者的所有权或使用权也依法保护。

我国法律规定，著作权的保护期为50年。世界上有些知识产权是无限期保护的。如美国的自由女神大型雕塑、法国的拉斐尔铁塔等。这些不一定是国家的专属所有权，也可能是创作者与国家的共同所有权。物权法对这些都没有涉及。这些包括以上那些所有权，放在物权法中是最合适的。

类似于“派生性物权”的零条款的乏效力，相当广泛。如：农村出嫁女的权益保护，农村社员权、土地使用权人的法律地位，失业职工的权利保护，“零物权”在物权法中的应用，对于各种非法物权的禁止与剥夺，居住权，不动产物权的用益权、单一使用权、享用权，动产物权的用益权、单一使用权、享用权、地产物权的地产所有权、主地产权、副地产权、单一地产权等等，物权法没有作出规定，法律效力达不到圆满的结果。

零内容、零条款乏效力、乏善可陈的例子很多。这些需要在今后出台司法解释或实施细则中加以补充，或者将物权法全面修改而增加内容。法律负效力的解决，则需要通过修正相关条款来加以解决。

3.物权法放权与集权乏效力初探

物权法将国家、集体的土地所有权同时由一项权能扩大为四项权能，表面上国家在放权，为集体的土地所有权增加了三项权能。然而，物权法集中地运用了农村土地承包法、建设用地使用权法、土地抵押权与土地所有权抵押限制法、地役权限制法、用益物权限制法等综合性的方法，对于集体的土地所有权形成大包围圈，集权的条款多于放权的条款，事关集体的土地所有权缺乏法律效力，尤其是集体的土地处分权大约99%以上缺乏法律效力。

俄罗斯民法典所有权的定义，相对于我国物权法的定义，比较准确一些。他们将所有权定为占有权使用权和收益权三项权能，可能是主要考虑了土地所有权不能随意处分。这样一来，无论是土地公有制，或是土地私有制，无论是土地永久使用权制，或是有期限的使用权制，只要土地处分权始终掌握在国家机构手里就好办了，即使出问题，也不是太大的问题。

中国的所有权定义，动产所有权与一般不动产所有权是标准的，对于土地所有权就不是那么标准了。不标准的定义，连自己都不敢相信，谁还相信它有多少说服力？

六、物权法土地所有权四大权能法律效力初探

物权法同样保留了土地所有权二元化，基本上与宪法如出一辙。许多人会更加担心，其中的土地占有权、土地使用权、土地收益权和土地处分权，到底应当怎样行使，其法律的效力到底如何？本人才疏学浅，也只能根据自己的主观推测，作一些初步的假设。

1.土地占有权的法律效力初探

（1）农用土地的占有权。现时期的农村土地，名义上是集体占有，实际上是个人占有，总之是相互之间的共同占有。农村土地承包法、物权法赋予农村集体以土地经营管理权，赋予承包者主要是个人以土地占有权。新社会破除了封建地主的土地占有制度，实现了平等的农用土地占有制度，体现了社会主义农地制度的优越性。人们也普遍希望农民兄弟都来多种地、种好地，尽快地勤劳致富，对于他们承包土地的数量没有上限限制。农用土地的主要占有者是农民个人，不是集体。集体仅占农村土地的5%以下。法律的效力在于，集体是全国农村土地的经营管理者，集体的占有权是虚权，不是实权。

（2）建设用地的占有权。在土地所有权一元化国有化的法律条件下，法律针对每个单位与个人，土地占有权都是界限分明的，没有松动的余地，法律效力是很大的；在土地所有权二元化的条件下，土地占有权“亦此亦彼”，法律效力有可能打折扣。

我国建设用地的所有权属于国家，建设用地占有权属于经济组织或个人，所有权与占有权是两权分立的。所有违章建筑，都是从违法占地开始的。城郊的违章建筑多于农村的违章建筑。

（3）宅基地的占有权。虽然也属于建设用地之列，但私有成份很明显，法律效力一般侧重于个人，而不会倾向于集体。当宅基地私自转为房地产建设用地之时，集体、个人利益会与国家利益会发生冲突，集体、个人联合开发商绕过国家规定私自搞房地产，暗中转移土地占有权的情形容易发生，法律的效力会倾向于潜规则。

2.土地使用权的法律效力初探

（1）农用地的使用权。物权法、农村土地承包法规定了农村灵活的土地经营体制，规定了耕地、草地、林地的承包使用期限，集体、个人的农用土地使用权得以保证，比农用土地的占有权更加明确，其法律效力与农用土地占有权具有更高的法律效力。由于农用土地的主要占有权人是个人，不是集体，因而，农用土地的使用权人也主要是个人，不是集体。

社会主义的生产资料公有制，并不否认个人的土地权利，农民个人的土地使用权在经营承包制的各个历史时期，得以充分的保障。中国历来没有规定农民的永久土地使用权。大陆实行普遍性的土地承包经营权以后，才明确了土地使用权的承包期限，但不是永久的土地使用权。用两部法律来专门规范土地使用权的承包期限，加强了法律的效力。

现阶段我国农村的承包经营权，由于国家一律减免了农业税，承包者免除了相关责任。虽然，农村土地承包法与物权法的内容是一致的，前者以“全效力”管用了三年，后者则不具备“全效力”。2006年是个分水岭，在此之前，承包土地者除了获得土地使用权，与地产的利益自主挂钩和责任相连，在此之后，责、权、利三项，只剩下权、利两项，法律由责任主义，降为意思主义，基本上流于形式。

（2）建设用地的使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，建设用地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。物权法第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。将住宅用地使用权列为特殊保护之列。

由于经济利益的驱使，以各种形式走私建设用地使用权的现象时有发生，以农村集体合伙走私的现象为多数。其形式有出租、合伙、股份、私卖、转卖、交换、以物易物、权钱交易等。物权法专门规定建设用地使用权的条款有16条，在土地交易方面比土地管理法放宽了许多。第一百四十四条规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。这种形式，不属于公开挂牌、招标、拍卖的形式，是属于协议的形式。这为自由转让建设用地使用权留下了余地。这一条与当前国家的土地严管政策不一致，其法律效力高于一般的法规和部门规章。

我国建设用地的所有权属于国家，建设用地使用权属于经济组织或个人，所有权与使用权是两权分立的。这种分立，是标志性的两权分立。如果建设用地的占有权是违法的，建设用地使用权也是违法的。

（3）宅基地使用权。上述的“居住用地七十年”，就包括了宅基地使用权也是七十年。物权法的“自动续期”规定，也为宅基地使用权自动续期作了规定。农村住宅一般以家庭为单位建造，共有物权部分不如城市住宅的共有部分多见。既然建设用地所有权规定了完全属于国家的，将宅基地的所有权归为集体所有，就不合适了。即使集体单位共同建造村民住宅，也不能认定集体使用的土地就是集体的土地所有权。当然，个人使用的土地，不能认定为是集体的土地使用权。物权法第一百五十二条的法律效力，不是取决于集体的行政地位，而是取决于国家的所有权人地位和个人的使用权人地位。

3.土地收益权的法律效力初探

（1）农用地的收益权。物权法肯定了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营机制。”就是肯定了谁承包谁收益，不承包不收益。全国的农用地主要是由个人承包的，个人是土地收益权的主体。发包人当然由集体组织发包。集体当发包人，也不能从发包中直接获取利益。集体干部的待遇，没有具体规定。这些干部，大多数时间如同普通农民一样种田耨草收割，日出而作，日落而息。他们的收益，也主要取决于自己承包的份地。不能认为集体是农村土地的收益权人。集体的收益权是虚权就相应地体现出来。集体经济组织没有向农民收租、收息的权利，集体干部不是地主、富农，也是属于农民阶级的一员。国家免除了农业税以后，农民的农业收益权扩大了，集体干部的农业收益权并未扩大。扩大集体干部的收益权，要依靠国家的财政津贴来解决，而不是依靠收租、收息的办法来解决。

农民个人的收益权，不等于农村集体的收益权。认清了其实质，就能判断出集体经济组织收益权不实的一面。法律的效力，也主要实指个人的收益权得以明确，集体的收益权并无实权。

（2）建设用地的收益权。农用土地转为建设用地时，多以多户、集体的形式转让。与农用地收益权相比，集体行使建设用地收益权的机会多了起来。农用土地的投入产出率比较低，不如转让土地使用权那么实惠。即使如此，集体在这方面的收益权，首先会受到国家的控制，其次受到集体组织内部成员、社员的限制。在转让农村土地使用权作为建设用地使用权时，必须遵守国家的统一规划、统一分配。物权法第四十二条规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。第六十三条规定，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。建设用地的收益权，重点落在了农民个人头上。土地补偿费的发放，是人民政府代表国家进行经济补偿。所谓经济补偿，是国家对于土地承包经营权人土地使用权的补偿，不是对集体土地所有权的补偿。国家下放收益权，也只是形式上下放。法律的效力，进一步控制了集体的自由裁量权，削弱了集体组织特别是干部个人的收益权。

征收的补偿标准有三大类：一是完全补偿。即对成为征收对象的财产的客观价值，按其全额予以补偿。此外，还应加算伴随征收所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用、营业上的损失等。土地市场化国家也感到，在大规模征地、拆迁的时候，耗资巨大，政府难以承受。二是适当补偿。即斟酌征收的目的及其必要程度，参照当地居民的生活水平，给予公正或恰当的合理金额。三是生活权利补偿。参照被征收的财产是否具有生活必需品、贵重程度，对于财产权利人未来的影响程度，除了适当补偿，还应当补偿未来的社会保障费用。农转居以后的最低生活保障、退休养老医疗费用等。

物权法第四十二条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程度征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用、保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这一条款，有明确的一面和不明确的一面。明确的一面是，基本上属于“适当补偿加生活权利补偿”，也有部分的附带性补偿（如搬迁费用补偿）。不明确的一面，是针对公共利益的经济补偿，不是公共利益的该怎么办？物权法的这一条款，比物权法草案、土地管理法的内容更加完备。在讨论物权法草案的时候，很多人对于征地、拆迁补偿提出了许多好的建议，有些被采纳，有些仍然没有采纳。笔者也向全国人大常委会法制工作委员会提出公共利益的范围，但不知何故没有采纳。同是经济补偿，同是不动产，对于房屋拆迁的补偿一般是完全补偿，对于土地价值的补偿是酌价补偿。对于商人营业损失的补偿，则没有涉及。

我国建设用地的所有权属于国家，建设用地收益权权属于经济组织或个人，所有权与收益权是两权分立的。如果建设用地的占有权、使用权是违法的，建设用地收益权也是违法的。如果对于征地实行完全补偿，也是违法的。由此可见，农村集体的土地所有权缺乏足够的权能支持，在征地收益方面集中地体现出来了。如果说这是对于集体土地所有权的限制，却是近乎取消所有权的完全限制。

（3）宅基地的收益权。物权法将宅基地使用权归入了用益物权部分。但从第一百二十二条规定来分析，宅基地使用权仅仅属于用益权的特征：只有占有权和使用权，没有收益权，也没有处分权。为了严格控制各种形式的“以地谋私”行为，物权法禁止了宅基地自由转让。任何宅基地使用权人都没有自由转让宅基地的收益权，当然，集体也不例外。我国目前有的地区如广东省在试验宅基地使用权转让。如果试验成功并可以在全国推广，有关禁止宅基地使用权自由转让方面的条款，将来会失去效力。

4.土地处分权的法律效力初探

（1）农用地的处分权。包括一级、二级至多级农用土地处分权，是以获得或转让土地承包经营权为中心的。乡镇级以上人民政府通过行政手段，依法按人口平均将耕地、林地、牧地等土地分别承包给集体或个人。发包、承包双方合同的成立，标志着一级处分权进入状态。此时，集体仍然是土地经营管理者，集体也可以同时成为土地承包经营权人。土地承包经营权人（集体或个人）有权依法将农用土地采取转包、互换、转让等方式流转。此三种方式的流转，是二级处分权。当集体为土地承包经营权人时，才有二次处分权。集体也可以介入集体成员农用土地一级、二级处分的全过程，但都是例行公事，即协助国家或帮助土地承包经营权人完成土地处分，使之物有所用，物有所值。

物权法的法律效力，在于承认集体的行政管理权，在于保护本土农民的优先承包权，在于让土地经营承包权人以灵活的方式转让农用土地使用权，在于明确集体、个人的处分权仅仅局限于农用土地，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

（2）水域、水面、滩涂的处分权。其实，农民利用国家的水域、水面、滩涂从事养殖、捕捞，也属于广义的土地承包经营权之列。水域、滩涂承包经营权能否如耕地、林地、牧地承包经营权那样的转包、互换、转让，物权法却没有细则规定。矿地的使用权怎么确认、能否转让，物权法也没有细则规定。这些没有定论的法律效力是贫乏的。

物权法不存在水域所有权二元化，但仍然存在滩涂所有权二元化。物权法第四十八条、第五十八条、第六十条共三次确认为滩涂为“集体的土地”、“集体的不动产”、“集体的土地所有权”。其中，将滩涂列为“集体的不动产”，是新近从物权法条款中首次定下来的，进一步拔高了集体的物权地位。为什么水域的所有权一贯地属于国家所有，而滩涂的所有权一贯地属于国家、集体双重所有？法律的效力是属于社会主义计划经济体系的，还是属于社会主义市场经济体系的？为什么水域完全可以为国家所有，而土地不能完全属于国家所有？

（3）宅基地、自留地、自留山的处分权。宅基地的来源，一是来自世袭传承的，二是来自国家政策划拨的，当然也有互换的、私自买受、私自侵占的。宅基地一般是私有土地使用权，其处分权，主要是限于继承、互换的处分权应当属于个人的。

宅基地使用权自由处分，有利也有弊，利在于让个人的物权发挥更大的效能，增加个人融资的途径；弊在于，有人假宅基地转让之名，将大量耕地、林地、牧地、荒地、滩涂、自留地、自留山擅自改为宅基地进行非法倒卖。物权法没有规定宅基地可以自由转让，实质上是否认了其市场贸易的职能，否定了宅基地的自由处分权。

宅基地的私有成份是显而易见的，集体不应当是宅基地的所有权人，不能行使其土地处分权。物权法第一百五十二条的规定，宅基地使用权人只能享有占有和使用的权利、没有收益、处分的权利是正确的。但是，宅基地使用权人在转让房屋时，连同宅地一并转让与一并收益没有规定，是为乏效力。它规定了宅基地是属于集体所有的，不是属于个人所有的，对照物权法第三十九条“所有权”的定义，是否意味着集体可以集体辖区以内的宅基地享有占有、使用、收益与处分的权利呢？宅基地的主人变成了仆人，宅基地的管理人变成了主人，是否喧宾夺主了呢？

自留地、自留山也是私有土地使用权，集体、个人不能私自处分。

（4）建设用地的处分权。物权法规定，建设用地使用权可以转让、互换、出资或者赠与、抵押。这有利于培育建设用地市场，降低使用权人的商业风险，提高土地周转率和资金周转率。既然全国城乡的建设用地所有权是属于国家的，国家不能不过问这一系列的市场运作过程。法无明文规定，政府不作为，责任不知谁来承担？“零内容”的条款，其法律效力无以显示。

全国所有类型的土地，唯有建设用地使用权出现的问题最多。今后，在出台司法解释或实施条例时，应当大力弥补建设用地使用权条款的不足，严格规范，不能松懈。

（5）未定的土地处分权。矿地、草地、林地的处分权，物权法没有一般处分、担保抵押的规定。

台湾有“矿地”的规定，我国大陆法律从来没有使用“矿地”这一概念，其权属关系可以“山岭、荒地所有权属于集体所有”而推定矿地所有权属于集体所有。土地所有权二元化法律在确权方面是有松动的余地的。如某些荒地使用权可以一般流转，也可以抵押流转。许多矿地，本身是陷于荒地的包围圈之中。矿地的土地使用权也是可以开放的，包括对于矿山企业、对于集体、个人的开放。

国家在一定的条件下放开了探矿权、采矿权、取水权，矿地、水源地的土地使用权，随着探、采、转三权确立的同时确认而取得、流转。当集体成为矿地、水源地的使用权人时，才有此二地的处分权，当然是受国家限制或牵制的土地处分权。

草地（草原），相对于耕地来说可以算作荒地，相对于废弃的牧地来说也可以算作荒地。我国大陆法律没有“牧地”这一提法，而台湾地区有这种提法。牧地，意义明确，可以区分草原、草地这些意义不明确的概念。相对于农业生产而言，牧地的作用不亚于耕地，某些牧地的经济效益一般高于耕地。但将牧地当作荒地来处分的情形是很多的。将来，在物权法实施细则中，应当将二者区分清楚。

林地，与草地一样，也是规定了土地占有权、使用权、收益权（虽然集体、个人的不很明朗），但未规定处分权，包括抵押的处分权都没有规定。某些林地，相对于耕地来说可以算作荒地，相对于废弃的牧地来说也可以算作荒地。林地的周围一般是荒地。林地，属于社会生态效益、远期经济效益的特殊生产资料。林地的使用权处分权适当从宽，以利于放开搞活；抵押权适当从严，制止毁坏森林、林木的各种违法行为。将来，在物权法实施细则中，应当注意到这一点。

严格意义上的土地处分权，是自由买卖、抵押土地的处分权。全国任何单位与个人，都没有这种特殊的权利。说集体的土地处分权大概有1%，是指有1%的机会和可能性。这1%怎么解释，都不好说。农村土地权利，顾名思义，土地承包经营权基本上涵盖了农用土地的全部地种。物权法第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，没有规定处分的权利。物权法第一百六十四条、第一百六十五条规定，地役权不得单独转让、不得单独抵押。另外，土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用权不得抵押。荒地等土地承包经营权的抵押，是要在招标、拍卖、公开协商等方式下进行。这种土地处分权的主体是土地承包者，不属于集体组织。

5.土地抵押权的法律效力初探

土地抵押权，是土地处分权的一个方面，属于仅次于土地自由买卖的处分权。下面进一步探讨土地抵押权的法律效力，加深对于这个问题的认识。

（1）抵押建设用地使用权的法律效力。物权法第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。这是指以合法手续善意取得的、有权处分的建设用地使用权才可以抵押。否则，就不可以抵押。建设用地使用权是最重要最具经济价值的一类土地使用权。这一规定的出台，可能为其他的土地使用权的抵押起先导作用。此条款隐含着效力辐射作用，可为其他土地使用权的抵押提供参考。

（2）抵押荒地等土地承包经营权的法律效力。物权法第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的荒地等土地承包权可以抵押。当然，除了荒地以外的土地承包经营权，可能包括林地、牧地的土地承包权，包括水域、滩涂等承包经营权。此条款的法律效力，不仅仅限于以招标、拍卖、公开协商方式获得的荒地承包经营权，以同样方式取得其他土地的承包经营权可以依照执行。

（3）土地所有权不可抵押的法律效力。物权法第一百八十四条第（一）款规定了土地所有权是专属权利，任何单位和个人不得处分、抵押。这一条不太好理解。究其实，抵押土地的使用权，就是抵押土地的占有权、使用权和收益权；抵押土地的所有权，是包括抵押土地的占有权、使用权、收益权和自由买卖土地的处分权都在内。在土地所有权国有化的条件下，实现土地的所有权与土地使用权两权分离。即土地无论怎么流转，不能摆脱国家对土地的全过程、全方位的监控。唯有如此，才能发挥法律的效力。

（4）耕地、宅基地、自留地、自留山等“集体所有”的土地使用权不可抵押的法律效力。物权法第一百八十四条第（二）款的这一规定，首先是专门控制耕地、宅基地，使其不能自由担保与流转，目的在于重点保护耕地，保护宅基地。禁止抵押自留地、自留山，是防止将公用土地当作私有土地来处分。自留地、自留山地，一般属于农副业用地。当然，自留地、自留山的所有权是属于国家的，集体是这些土地的日常管理者。集体也不是自留地、自留山的土地使用权人，此二类土地使用权一般是属于个人的。

此条款，可能产生疑问或争议的有六处：其一，同是农用地，为什么农村的荒地可以抵押，而耕地不能抵押？其二，荒地、耕地的土地使用权是否可以抵押，已经说明了，为什么不将林地、草地（牧地）、滩涂、水面、水域也加以说明？其三，宅基地、自留地、自留山是个人的土地使用权，为什么规定为集体的土地使用权？其四，同是建设用地，为什么建设用地使用权可以抵押，宅基地使用权为什么不可以抵押？其五，既然将宅基地归入了用益物权，为什么物权法第一百五十二条仅仅规定了占有和使用两项权能？其六，既然规定了此四类土地“不得抵押”，为什么又规定“可以抵押的除外”？疑问很多，物权法因疑问多，可能会使定分止争的效力打折扣。

在讨论物权法草案时，有专家说过：抵押权在担保法中已经有详细的规定，写进物权法没有多大意义。不过，内容重复不等于一点作用都不起。物权法实际上成为公民学习法律的小册子，便于携带和系统地学习。系统地学习物权法，让人们清醒地认识土地所有权二元化的实际效力，让权利人不虚权、不越权，让其他人不侵权、不篡权。

6.物权法土地所有权二元化法律效力初探

物权法土地所有权二元化，贯穿于所有权、用益物权、担保物权三大系列之中，土地所有权是纲，土地用益物权、土地担保物权是目。

（1）物权法土地所有权二元化条款属于习惯法

国家的土地所有权、集体的土地所有权，或曰城市的土地所有权、农村的土地所有权，到底哪个是真所有权，哪个是假所有权，是神仙也分不清楚。土地所有权始终处于“亦此亦彼”的状态，是非很难辨别。其法律性质，不像成文法，倒很像习惯法。

过去几十年来，以集体为单位划拨土地，好像划拨给集体的土地，所有权是属于集体的了。这种旧风俗旧习惯旧思维，不是一朝一夕可以改变的。成文法是建立在科学的法理之上的不断变革、吐故纳新的法律，习惯法往往是几十年甚至是几百年、几千年不变的“铜墙铁壁”。土地所有权二元化实行几十年一成不变，几乎将土地划拨制演变为土地分封制。土地分封制是习惯法的基石。

宪法等法律关于“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”、“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”已经构成习惯性法条。类似“属于集体所有”之类的中心词，相当于口语习惯语“归谁所有”。习惯语中的“所有”与严格意义的“所有权”是有一定区别的。将口语、习惯语入法，并一以贯之，就成了习惯法。

（2）物权法土地所有权二元化条款的法律效力需从多个层面来剖析

物权法土地所有权二元化，构成了多单元、多层面错综复杂的物权关系，其法律效力将从不同角度、不同对象、不同执行规则中反映出来。

土地所有权二元化的法律效力，可以从不同角度上作出多种不同的评析：法律链接上，早已构成了庞大的法律网络体系，似乎是火力最集中的网络效力；法律实务上，全国大陆全部执行并已普遍执行了几十年，似乎很有“长效”的法律效力；法学论坛上，很少人站出来公开反对土地所有权二元化，质疑土地所有权二元化的著作如凤毛麟角。至今仍然没有能够革除其弊，似乎是法律效力在影响人心，人心在影响法律效力，似乎很是“大快人心”的法律效力；运行机制上，好像既是为国家服务，同时又是为集体服务，似乎起到了“一举两得”的法律效力；法律模式上，古今中外极其罕见，似乎是“很有特色”、“很有创造性”，具有“独树一帜”的法律效力；权能设置上，公开地随意地在所有权之上叠加用益物权，模糊国家土地所有权与集体土地统辖权、集体土地统辖权与个人土地使用权的关系，似乎要达到升降自如、能屈能伸的法律效力。。。。。如此等等，不一而足。

“所有权”部分，由狭义上的土地所有权上升为广义上的土地所有权，即由土地占有权二元化上升为土地占有权、使用权、收益权、处分权二元化，土地所有权二元化进一步得以扩大、细化，除了单纯的土地所有权二元化以外，还增加了“不动产所有权二元化”，效力辐射范围在扩大；在“用益物权”部分，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权的规定，限制、削弱甚至部分抵消了集体的土地所有权，但地役权的个别条款仍然搬出了土地所有权二元化；在“担保物权”部分，建设用地使用权、荒地等土地承包经营权可以抵押，使土地使用权处于逐步开放状态。土地所有权与耕地、宅基地、自留地、自留山的抵押权不予确认。物权法留下了许多空白，许多实际问题，或者需由其他的法律法规来解决，有的则要等到将来去解决。

（3）物权法从权能上扩大了农村集体干部的权利，缩小了国家和普通农民个人的权利

现阶段我国农村的土地制度，是统分结合、以分为主的农用土地承包经营制度，农用土地基本上是共有制。即土地使用权，是以集体为单位共有的，并不是“公有的”。土地共有制，以土地使用权细分为个人占有、使用、收益为主要形式，集体占有、使用、收益为辅助形式。至于农用土地的处分权，不是严格意义上的处分权：农用土地的分配、承包期限、流转程序与范围，是国家规定的，不是集体规定的，集体不能违反国家的规定另搞一套。这就注定了农用土地的物权对象，主要是个人，而不是集体。

共有制与公有制的区别在于，共有制是在一个经济组织内部，生产资料为成员之间共同占有，占有权人是各个私人按份占有，生产劳动与财产分配以私人自主安排、分配为主。公有制是在一个经济组织内部，生产资料、劳动力为公家占有，生产劳动与财产分配由经济组织统一调度。共有制土地使用权的主体不是集体，而是个人。将人民公社公有制、计划经济的作法，移花接木到经营承包共有制、市场经济方面来，就会缩小、削弱个人即私人的土地权利。将集体的土地协管权、土地统辖权、土地共有权扩大到土地所有权，也扩大了集体的权利，缩小了国家和个人的权利。

物权法第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”这是对于共有、共有制的最好解释。全国的农用土地，可以单位共有，也可以个人共有，可以按份共有，也可以共同共有。目前，我国的农用土地，以个人共有、按份共有为其主要特征，标志着我国农村已经由单一的社会主义公有制，发展成为以社会主义共有制为主体、多种所有制并存的新型经济体制。宪法、物权法等等法律，常常将“共有”写作“所有”，将共有权混同于“所有权”，将计划经济时期的政治概念运用到市场经济时期，有用词不当之嫌。

物权法关于农用土地的占有权、使用权、收益权、处分权方面过分地强调集体的物权地位，而忽视了个人的物权地位，过分地扩大了集体的土地（所有）权，而挤占了国家的土地所有权。

物权法旨在于保护集体的土地所有权，并将集体的土地所有权与国家的土地所有权置于“平等保护”之列。当这种目的与效力达到之时，全国的农用土地（国有农地除外），不再是国家的土地，而是集体的土地，行使土地所有权的是集体干部，不是土地使用权的私人。我国自从人民公社化以后，名义上否认了私人的土地所有权，而现时期集体的土地所有权部分地保留了私有土地所有权。

然而，集体中的干部，也是私有财产的执行者。当集体组织内部，集体组织与个人都是土地所有权人，或者都是土地使用权人，才能达到“物权面前人人平等”，才能符合市场经济法则。当然，社会主义国家，既不应当存在私人的土地所有权，也不应当存在集体的土地所有权。物权法将“集体共有的土地”当作“集体所有的土地”，将土地的协管权当作“土地所有权”，对组织内部的村民甚至对全社会而言，都是不公平的。当然，这种法律条款，在计划经济时期有一定效力，在市场经济时期不一定有效力。

（4）土地所有权四大权能缺乏法理基础和实践经验，可能将会失去法律效力

物权法中的建设用地占有权、使用权、收益权、处分权，明显地区别于农用土地的占有权、使用权、收益权与处分权。物权法不言建设用地的所有权是谁，但应当是肯定了国家是全国建设用地的所有权人，单位与个人是建设用地的使用权人。宪法、土地管理法、物权法一致认为城市的土地属于国家所有，城市建设用地的所有权一律属于国家所有。由此推出，农村的建设用地所有权也属于国家所有。所有法律都回避了“农村和城市郊区的建设用地所有权属于国家所有”，是为了“避嫌”。因为，如果一旦这样规定下来，人们就会质疑“为什么农村和城市郊区的土地属于集体所有，而建设用地就不属于集体所有？”

从此反证了土地所有权二元化不堪一击。土地所有权二元化各方面缺乏法理基础，肯定会失去法律效力。

完整的土地所有权，包括了各类土地的土地所有权，具有通常规定的四项权能。农用土地所有权与建设用地所有权都是可以统一行使的。即使集体能够行使农用土地的所有权，而不能行使建设用地的所有权，就不够格称为土地所有权。市场经济国家，当土地所有权一定时，此土地的所有权人无论将土地用于农业用途或是用于住宅用地、建设用地，其所有权的性质不变。当然，市场经济国家，从来没有区分什么红色的土地、绿色的土地，或者红色的土地所有权、绿色的土地所有权，从来没有区分什么完整的土地所有权、等分的土地所有权。从完整的土地所有权的内涵上，证实了集体的土地所有权没有多少法律效力。

狭义的土地所有权，就是所有权人对自己的土地，依法享有占有的权利。拿此定义一对照，集体连狭义土地所有权的资格都往往不具备。现在，农村占有土地的主要是个人，不是集体。甚至从狭义的土地所有权定义上，证实了集体的土地所有权也没有多少法律效力，更遑论四大权能的土地所有权的法律效力。

物权法规定，集体所有的土地所有权不能抵押，集体所有（应为“集体共有”）的耕地、宅基地、自留地、自留山不能抵押，也规定了集体的重要土地处分权“土地抵押权”被否决。这跟市场经济国家的法律不同，他们的任何土地抵押权是自由的。这就说明，国家的管制权高于集体的所有权，并且可以替代集体的土地所有权。

（5）土地所有权二元化没有很好地遵循市场经济规则，集体的土地所有权条款终久会失去法律效力

物权法没有很好地遵循市场经济规则的原理，计划经济的理念根深蒂固。如将“集体”、“集体经济”、“集体所有制”、“土地所有权”这样一些混乱不堪的概念带进了物权法，将普通的经济组织当作了特殊的组织，并赋予其特权地位，令许多土地权属发生错位现象，许多条款缺乏深思熟虑，许多问题经不起市场经济规律和实践的检验。一些脱离中国国情、脱离经济规律、脱离马克思主义土地国有化法理学说的旧法律、旧条款，终久会失去其法律效力，为新的学说、新的制度所代替，开辟物权进化史的新未来。当然，以限制集体的土地所有权的办法来解决中国农村的土地权属问题，是消极的、不稳妥的办法，最好最稳妥的办法，是要求在全国实行彻底的土地改革，全面实施土地所有权国有化、一元化。

七、物权法土地所有权二元化标准法律效力初探

本文作者在上述论点中提及物权法的正规则、潜规则、偏规则、暗规则和正效力、负效力、乏效力和边际效力之说。此四大规则和四大法律效力，是本人的新见解，并不代表权威的、流行的法律效力概念。借鉴权威的、流行的法律效力概念来解析物权法土地所有权二元化，同样可以作出“效力不佳”的结论。

1.什么是法律效力

由沈宗灵主编的全国高等教育自觉考试教材《法学基础理论》（北京大学出版社1993年10月第9次印刷，第392页：第二十章　社会主义法律效力、法律解释和法律类推）将法律效力分为广义的、狭义的两种。广义的法律效力，是泛指法律的约束力。无论是规范性文件，还是非规范性文件，对人们的行为都产生法律上的约束作用。它们的区别在于，规范性文件具有普遍性的约束力，非规范性文件不具有普遍的约束力。狭义上的法律效力，是指法律具体生效的范围，即法律对什么人、在什么地方和在什么时间适用的效力。

《法学基础理论》持狭义的法律效力，其类别包括：（1）对人的效力，含属人主义、属地主义、保护主义和以属地主义为主，与属人主义保护主义相结合四种方式。（2）空间效力。是指法律对于哪些地域发生效力。（3）时间效力。指法律何时生效、何时终止的效力。（4）法律溯及力。指新的法律颁布后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力，否则，就没有溯及力。由葛洪义主编的高等政法院校法学主干课程教材《法理学》（中国政法大学出版社2002年修订版）亦持此4种观点。

《法理学》关于“法的效力”的含义是：广义的法律效力泛指法的约束力和强制力。同样包括规范性与非规范性文件的效力。狭义的法律效力与《法学基础理论》的定义是相同的。

2.什么是物权的效力

梁慧星、陈华彬编著《物权法》（法律出版社1997年9月第1版第57页）的解释是：物权的效力，指合法行为发生物权法上效果的保障力。从作用范围上看，物权的效力，可以分为共同效力与特有效力。前者为一般物权共有的效力，后者为各种物权独有的效力。

近世以来，法学界对于物权的效力，有三种类型：（1）二效力说。指物权的效力有优先权效力与物权的请求权效力。（2）三效力说。指物权的效力有有优先权效力、物权的请求权效力和排他权效力。（3）指物权的效力有优先权效力、物权的请求权效力、排他权效力。另外还有追及效力。

梁、陈二位教授指出：（1）物权的排他效力，指于同一标的物上，依法律行为成立一物权时，不容许于该标的物上，再成立与之有同一内容的物权。物权的排他效力，依通说发端于物权对于标的物直接支配权性质。他们的这种解释，相当于物权法“一物一权”的基本原理，或者是利用此原理来解说物权的排他效力。（2）物权的优先效力，又称物权的优先权，应包括物权优先于债权的效力、先成立的物权优先于后成立的物权的效力两个部分。重点是先成立的物权优先于后成立的物权的效力。基于物权的直接支配性而发生的物权间的对内效力，是于同一标的物上存在两个或两个以上不同内容或性质的物权时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，即时间在先，权利在先。同一标的物上既有物权又有债权时，无论物权成立于债权之前或之后，它均优先于债权的效力。（3）物权的追及效力，指物权成立以后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而行使支配其物之效力。（4）物权请求权，又称物上请求权，或基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或者有被妨害之虞时，物权人为回复其物权状态，得请求妨害人为一定作为或不作为的权利。

物权的效力，基于法理学、法学基础理论之法律效力，一脉相承。一般地讲，物权法的法律效力高于一般民商法的效力，具有突出的功能效用。

3.按照标准的法律效力原则对于土地所有权二元化进行判断的结果

（1）依照法律效力的定义进行总体判断的结果

众所周知，大陆法系的土地所有权制度，无论从政治上、经济上或是法理上分析，都算不上规范性文件，政治上与基本法、土地法相矛盾，经济上与市场经济法则相矛盾，法理上缺乏排他的效力、物权的优先效力、物权的追及效力和物上请求权效力。总之，均缺乏自然法理、社会法理与技术法理的效力。我国物权法自清朝以来仿效大陆法系，这种DNA血缘关系至今没有脱离干系。所不同的是，中国目前的物权法与宪法、土地管理法是一致的，不存在两套法律体系的问题。中国目前的土地用益物权制度比较规范，但土地所有权二元化制度仍然存在这样那样的缺陷。西方资本主义国家的土地所有权和土地用益物权公权私化比较严重，两方面都不够规范。因此，西方资本主义国家的土地制度尽管有这样那样的限制条件，仍然处于自由主义形式，不具有普遍性的约束力；中国的土地用益物权制度具有普遍性的约束力，而土地所有权二元化制度不具有普遍性的约束力。

本文倡导的土地所有权三大定律，即时间永恒定律、空间永恒定律和专属权力永恒定律，与上述两部教材成对应物，分别与时间效力、空间效力和对人的效力相对应，是专门针对土地所有权的核心论点。集体的土地所有权，从一开始就无法生效，在全国各个集体组织中没有得以生效，对于集体的任何组织与个人都无法生效，其根本原因，就是没有遵守土地所有权的三大定律、违反法理科学、不公平不合理和受到国家政策严格限制的结果。至于法律溯及力，新的法律物权法颁布后，对它生效以前所发生的土地所有权事件和行为，均不具备法律溯及力，这个问题不是主要问题，无需赘述。

（2）依据物权法四种法律效力判断的结果

①依据“排他效力说”判断的结果。作为排他效力，集体的土地所有权作为最高一级的物权，反而不如土地用益物权的排他效力，彰显了集体的土地所有权的虚位和效力的低下。唯有在土地所有权国有化的前提下，才会发挥排他效力。

1983年撤销人民公社，政社分开，公社改为乡镇人民政府，生产大队改为村民委员会，生产小队改为村民小组。2001年全国有乡镇40161个，村民委员会1709257个，村民小组或自然村365万个，农户24432.2万户，农村人口79563万人。20多年来，乡镇和村经常有合并或变动的。让乡镇集体行使集体的土地所有权，能否对城市、对村委、对村小组产生排他效力很难说；让村委会行使集体的土地所有权，能否对于城市、乡镇、村小组产生排他效力也很难说；让村小组行使集体的土地所有权，能否对于城市、乡镇、村委会集体产生排他效力，更加很难说。这些大集体、中集体、小集体的利益，似乎有关联，似乎没有关联，都不可独立行使集体的土地所有权，也都不可共同行使集体的土地所有权，作为最高级最重要的一类物权，他们在集体组织内部或外部都不具备排他的效力。县级以上人民政府代表国家行使土地所有权，是有明显的优势和排他效力的。

②依据“物权的优先说”判断的结果。按照物权的先后、主次顺序而言，是先有集体的土地所有权，后有集体、个人的农用土地使用权、宅基地使用权和开发商的建设用地使用权；按照物权的等级层次，也是集体的土地所有权高于他人的土地使用权；按照土地抵押权的等级，也是土地所有权的抵押权高于土地用益物权的抵押权，并且，集体的土地所有权应当高于债权。其实，我国目前的土地制度，是以家庭承包责任制为主体农用土地制度，集体连优先使用权也没有；宅基地也是以户为单位的土地划拨制度，集体也没有优先使用权；所有建设用地，都是需要经过国家收回土地使用权以后，进行公开的转让土地，集体也没有土地所有权的优势，也基本上没有建设用地使用权的优势；担保法与物权法，仅仅规定对于荒地使用权、农用土地承包权进行表层形式的抵押，否定了各种土地所有权的抵押，并且，农村所有土地的抵押权不如城市国有土地抵押权那么自由：尽管开发商从农村集体获取建设用地使用权后没有土地所有权，但可以获得建设用地的抵押权，而集体原来就有土地所有权也不能直接取得建设用地的抵押权等等。所有这一切，都不是按照物权的先后和等级顺序进行的结果，而都是反先后顺序、反等级秩序的结果。

③依据“物权的追及效力说”判断的结果。农用土地承包权一旦确定下来，集体不能单方面收回个人的农用土地承包经营权和自留地、自留山的土地使用权，个人可以不经过集体径自将农用土地、自留地、自留山使用权转包、互换或出租给他人，集体对于农用土地没有追及效力；宅基地使用权一旦分配给农户，集体对于宅基地的使用权没有追及效力；国家批准将农村土地转换为建设用地以后，集体对于此类土地没有追及效力。

④依据“物权请求权”判断的结果。现在，农民们到各级政府去告状，70%以上是与征地、拆迁、补偿有关，而原告绝大多数以失败告终。地方官员、集体干部到底对于农民有没有妨害？妨害程度是怎么样的？怎么样才能保障农民的物权请求权？现行的法律对于集体的概念、集体的土地所有权、公共利益、补偿条件与机制等，都是很模糊的，不利于保护大多数农民的物权请求权，这一点，应当引起我们足够的重视，决不能掉以轻心。

总之，物权法之于农村个人的农用土地使用权和宅基地使用权、建设用地使用权、土地用益物权基本上具有法律效力，之于国家的土地所有权完全具有法律效力。仅仅对于集体的土地所有权不具备法律效力，尽管物权法详细地列举了集体土地所有权的各种种类，一再强调集体土地所有权的地位和作用，往往事与愿违。

八、土地所有权国有化之展望

物权法于2007年3月16日十届人大五次会议上以2799票赞成、52票反对、37票弃权获得通过，证明了多数人对于土地所有权二元化问题不以为然。这种带着明显瑕疵的法律再度出台，可能将会使它继续执行一个时期。并且将成为我国土地改革、实现土地所有权国有化增加了一大负担。目前，我国处于政治经济体制改革的关键时期，许多问题牵一发而动全钧。土地所有权的变革，更是牵涉到中央的基本政策、国家的基本经济制度、广大群众的基本利益。不言而喻，其意义是十分重大而十分深远的。

1.土地所有权二元化还能持续多久

土地所有权二元化的负面影响，多是以潜伏的形式表现出来的，即潜规则扮演了隐身的角色。当它露出真面目的时候，人们就会赞同消除这种干扰土地国有化、干扰市场经济的累赘。当土地的市场经济发展到一定程度之时，无论是实行土地使用权私有化，或是实行土地所有权国有化，就会将它摈弃。当然，在我国，实行土地所有权私有化是不可能的，实行土地国有化是必然的。由于土地所有权二元化形成了市场经济的“瓶颈”，必须要革除这个“瓶颈”才能顺利地实行市场经济，完成转制过程。

我国大陆农地占有制度的改革，在不到三年的时间，迅速地基本完成，并逐步地过渡到了合作社公有制、人民公社公有制上来。这三大土改的整个过程，大约经历了8年时间。而全国推广家庭联产承包责任制，在仅仅一年之内就迅速执行。农村承包经营权的实施，在三个月之内就顺利地执行了。所有这些，都属于农村土地改革的变通形式，都为土地国有化打下了坚实的基础。物权法颁布以后，会使人们更加认识到土地所有权二元化缺乏法理基础，认识到实行土地所有权国有化的重要性与紧迫性。因此，革除土地所有权二元化，实施土地所有权国有化，长则五年、短则三年之内，便可一举成功。

物权法起草专家组组长、中国政法大学原校长江平教授说过，物权法最大的问题，是土地权属问题。现行的土地权属“国家所有”、“集体所有”两种形式并存，已经不能适应土地市场管理形势的需要。下一步可能要对此进行调整。物权法会在几年之内进行修改、完善。

2.当前实施土地所有权国有化存在哪些障碍

当前，实施土地所有权国有化、一元化，仍然存在主观上、客观上的各种障碍，主要表现为：

（1）主观上的障碍

一是认为保护集体的土地所有权，是体现了物权法“平等保护”原则的需要

持反对土地所有权国有化的一方，可能会搬出物权法第三条第三则和第四条及类似条款来当救兵。这一类人最容易采取断章取义的办法来干扰土地改革，影响土地所有权国有化。

二是有人认为实施土地所有权国有化没有必要

我国的法律，赋予集体不是真正意义上的土地所有权，而是名义上、形式上、概念上的土地所有权，集体的土地所有权对于国家的土地所有权的危害性不是十分明显。虽然土地所有权二元化对于我国正常的土地管理起了许多挈肘作用，但土地所有权双轨制毕竟被八二宪法等法律确定并实行了二十多年，而且要一同修改十几部法律是十分棘手的，有的人会认为，土地所有权限制论可以起决定作用，消除土地所有权二元化、实施土地所有权一元化没有必要。

我国土地所有权的法律制度，模仿了西方国家以限制单位、个人土地所有权的做法来达到法律平衡的目的。这种消极的做法，尽管是治标而不治本，但许多人却乐此不疲。土地所有权二元化的消极作用，不如土地所有权私有化那么明显，大多数人是思想松懈、不思改革进取的一类保守派。

三是具有“亲农情结”的人、做农村工作的人、有怀疑态度的人，甚至有不良心态的人，会站出来反对土地所有权国有化

一般地，做农村工作的人，早期参加革命受过农民恩惠的人，以及处处可怜农民集体的人，都会站出来为农村集体说事，反对土地所有权国有化。当然，这种人认为农村集体就是代表了农民，保卫集体的土地所有权，就等于保卫了农民的土地所有权。

有些人怀疑土地国有化会损害农民的利益，这种说法也是事出有因。道理很明显，每凡涉及土地改革，就会很自然地损害某些人的利益。社会主义初期阶段，以计划经济和改善社会关生产关系为标志，兼顾大多数人的利益，而让一些人作出“合理的牺牲”。譬如，土地改革让一部分农民作一些合理的牺牲，使得他们的土地占有权被部分地剥夺。城市土地实行国有化以后，确实有些土地使用权人的权益受到不同程度的损害。然而，这些问题的产生，不是社会主义根本制度造成的，而是社会主义物权制度不完善造成的。有些人借此认为：土地国有化会损害农民的土地所有权。这种观点是片面的。

恰恰相反，事实证明，在农村耕地改为建设用地以后，侵害农民利益的，一般不是代表国家的人民政府，而是干部、官员中的腐败分子。贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费，借股份制、合作制之名，行侵害群众利益之实，问题主要出在集体干部和腐败官员之上，究其实，是土地所有权二元化为他们提供了可乘之机。

城市土地占有权与农村土地占有权是完全不同的。城市土地占有权，主要是住宅土地占有权与建设用地占有权。过去，法律没有重视住宅用地占有权。物权法通过以后，业主的建筑物区分所有权、业主的相邻关系、业主的不动产共有关系基本上理顺了，如第一百四十六条规定，建设用地使用权届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其不动产给予补偿，并退还相应的出让金。农村土地占有权一般是固定不变的，农村承包经营责任制，将土地的占有权、使用权分解落实到个人头上，个人对于土地产出的效益可以自由支配，那些强迫农民以低价转让土地的人，必然会遭到农民的抵制和法律的制裁。

有的人主观地认为，农民的土地，只要控制其耕地保有总量，并严格控制农用土地转为建设用地的数量，就可以达到目的。实际情形是，法律认定了集体是农村土地的所有权人，集体往往会自作主张地另搞一套，不按土地管理的相关法律执行。某些以权谋私的政府官员也往往站在集体一边，养虎遗患，或沆瀣一气。法律赋予集体以土地所有权，集体实际上不能行使土地所有权，结果造成干部们心理很不平衡，甚至有的人以“报复”的心态抵制国家的土地调控政策。

（2）客观的障碍

一是“集体的土地所有权”条款入宪，客观上造成了修正土地所有权二元化的一道障碍

宪法是根本法，也是母法，修改宪法比修改任何一类法律困难得多。八二宪法颁布以来已经有25年之久，土地管理法颁布出台时间也有21年之久，其他相关法律法规颁布得非常多、执行的时间也是相当长的。而且，十几部法律一同复制土地所有权二元化，形成了法律的铜墙铁壁。这就使得许多人有畏难情绪，激流勇退；有的人则事不关已，高高挂起；有自私、护私的人则拿八二宪法当作了尚方宝剑，抵制土地所有权国有化事业。虽然人民群众对于土地寻租活动深恶痛绝，但因为这些人一般都是间接受害者，维权是十分困难的。物权法变本加厉地将土地所有权二元化原原本本地搬了出来，说明了许多人确实不赞成土地所有权国有化，我国的土地改革事业再次失之交臂。

二是立法者的政治取向和立法宗旨，人民代表的政治责任感正义感，对于修法、立法有很大关系

一些物权法的起草者，声言物权法要为改革开放服务，一切工作的中心，都是为了解放生产力。其实，社会主义的各种法律体系，包括宪法、行政法、社会法、民法、经济法甚至包括国际贸易法等，着力点在于改善生产关系，在改善生产关系的前提下改善生产力。物权法的内容，大多数是属于计划经济时期已有的旧法律的集成物，即使是为改革开放服务部分的法律，也是少量的、执行多时的政策与法律。其实，物权法就是一部“复制型”法律，土地所有权二元化是典型的复制品。

物权法起草者试图将国家、集体、私人与其他权利人的物权“平等保护”。可是，物权法所规定的范围比较狭窄，效力范围也很有限。其中，有些概念性、技术性问题引起很大的争议。尤其是，过分强调集体的土地所有权，忽视了国家的专属土地所有权，忽视了个人即私人的土地使用权、收益权。物权法将集体狭义上的土地所有权（占有权）上升到广义上的土地所有权（四大权能），比其他法律有过之而无不及。

物权法是专业性很强的一类法律，它不是由“是否违宪”、“姓资姓社”决定的，而是由物权的自然法理、社会法理和技术法理决定的。类似于土地所有权这样核心的物权问题，不光是需要懂得马克思主义土地国有化原理，还应当懂得许多的自然法理、懂得土地市场的经济原理。

人民代表的政治责任感、正义感，来自于自身的政治素质和道德修养，而这些品质是靠平时一点一滴长此以往地培养出来的，所谓“滴水穿石，非一日之功”是也。尽管有极少数不良分子混进了人大代表、政协代表的队伍，也装模作样地动动口举举手拍拍手，但这支队伍的整体素质是好的。

有的人大代表会认为，土地所有权二元化没有违反宪法，认为物权法起草者们尽了心尽了力，只要是没有“太大的”问题，就投赞成票。人大代表投票是否代表了民意，是否具有正义感、责任感，有些事情很难说。从人大代表的组成人员来看，绝大多数人不是普通工人、农民，而是大大小小的官员和农村干部，还有许多大大小小的老板，包括搞房地产的大小老板。这些人之中，有的是身不由己，必须听从上级的指挥；有的是跟房地产商有瓜葛，土地所有权二元化对于这些人更为有利；有些是从事农村基层、中层工作的干部，许多是有私心杂念的人，地方利益、部门利益、集体利益、私人利益与土地所有权二元化有密切关系；更多的人，则是对于土地所有权二元化的负面作用不甚了了。

为什么全国大多数农民一再说“农村土地属于国家所有”，而有些干部至今却总是说“农村土地属于集体所有”呢？是土地所有权国有化不符合马克思主义土地管理学说？不符合生产资料公有制的要求？不符合市场经济原理与经济规律？不符合“保护最广大人民群众的根本利益”？不符合广大农民的真实感情与真实意愿？不符合物权法“平等”保护原则，还是不符合某些干部的“口味”、标准与要求？是因为土地所有权由宪法、多部法律集合总成的网络体系，修改难度太大，还是压根儿就不愿意修改？到底是提倡土地所有权国有化的人“教条主义”，还是保护土地所有权二元化制度的人“为民请命”、公权私化？所有这些问题，不是由一个人、一类人，也不是一时半刻能够解释清楚的。

三是如何评判我国土地权属制度的公正、公平和合理性

任何土地权属制度，评判其公正、公平、合理性，不能以主观标准而论，只能以客观标准而论。我们不是常说“实践是检验真理的唯一标准”吗？实事求是地评判我国的土地权属制度，经过我国几十年来土地资源配置与土地管理制度的不断改革，运用否定之否定规律来看待、处理全国农用土地权属问题，就形成了这样一个逻辑公式：“不公正、不公平、不合理－通过土地改革达到公正、公平、合理，后来又出现新的不公正、不公平、不合理－再次通过土地改革来达到新的公正、公平、合理”这样不断循环的否定之否定过程。

在土地权属制度设计上，我们要防止以一种倾向掩盖另一种倾向。在人类历史上，经常出现“三段式”以至于往返循环，不断运动。我们应当运用马克思主义“否定之否定”规律来解决这一新的问题。

程萍著《财产所有权的保护与限制》第63页是这样阐述土地的权利交替情势的：农奴用公正、公平、合理的抵制来对抗奴役和压迫，取得人身自由，用围圈土地的办法获得财产所有权；封臣是用违背他与封君之间的契约的方式来侵蚀封君的权利与利益，封臣将本属于他与封君都享有的所有权（多重所有权）的土地变为自己所有的土地；很多私人违背公德、违背契约、违背良心的方式去破坏公地制度，获得土地的所有权的。公地制度的消灭对私有所有权的发展产生积极的影响，但同时这也损害了一些人的利益，使他们失去土地的权利，消灭公地制度是用不公正、不公平、不合理来否定不公正、不公平、不合理，其结果是使人类从总体上走向了更大的公正、公平、合理。

以上论述，指西方资产阶级革命时期，新兴的资产阶级和新的封建贵族偕同农奴阶级反对王权土地制度，使封建主义的公地制度走向衰落的过程。既然他们用不公正、不公平、不合理来否定公地的不公平、不公正、不合理，肯定也保留了部分的不公正、不公平、不合理。日本的农地改革，政府强制性地收买地主的土地，平价分给佃农，对于大多数农民来说是公正、公平、合理的。但是，随着时间的推移，人们普遍感到，这对于后来出生的农民，尤其是对于市民来说，是很不公正、很不公平、很不合理的。农村土地一次性分完以后，后生的农民就无地可分了；广大的城市居民，从来没有分过土地，城市的地价扶摇直上，全家老小一辈子都来当地奴、房奴。当然，中国的农地改革比日本的好一些，后生的农民一般无后顾之忧。可是，中国的市民也有这样那样的困惑：农村集体与农民有土地所有权，为什么城市集体与市民没有土地所有权？为什么我们花了这么多钱买房子，付出了大笔的土地使用费还是不能取得土地所有权？为什么农村集体不劳而获（土地所有权）？为什么好些农村人一夜暴富，盖房子如吹气球，城市人一个个成为房奴？为什么每年城市里卖了那么多地，政府得了那么多钱，我们（大多数市民）没有得到什么好处呢？等等。

我国的土地所有权制度，废除了土地所有权私有制，是基本上公正、公平、合理的，但还有不完善的地方。本文提示了土地所有权二元化的30大弊端，质疑30个为什么，列出8大怪现状，不是要全盘否定中国的土地权属制度，而是要认认真真地研讨现行的土地权属制度，认认真真地实践马克思主义的土地国有化，使她达到更公正、更公平、更合理，使全部的法律效力达到最大的边际效力。

许多专家学者乃至普通群众，早已看出土地所有权二元化确实存在这样那样的问题。类似于土地所有权二元化这样重大的焦点问题，没有引起全社会的严重关注，是因为土地所有权源自宪法，大家也不好点宪法的名。很多人只好寄希望于“土地所有权限制论”，并且认为这是“与国际接轨”；殊不知，许多人为集体土地所有权拍手叫好的时候，不知有多少人在纳闷；许多人为“土地所有权限制论”拍手叫好的时候，不知有多少人在纳闷。

物权法出台之前，北大教授巩献田联合约800名干部、教授、学者和群众，签名向全国人民代表大会及其首脑机关请愿，要求全国仝仁戳力修改物权法，暂缓出台物权法。人大会议上，出其不意地通过了有瑕疵之嫌的物权法，说明了某些代表不愿意听取群众意见，对物权法没有高标准、严要求，做到精益求精。

为什么会出现“阳春白雪，和者盖寡”的现象？因为有些人最爱听山歌，对于一些高雅的曲调听不懂。有的人怂恿老百姓听山歌，那是“发扬民主”使然。有的人阻拦“阳春白雪”，也是“发扬民主”使然。

某些事情一旦同“民主”挂上钩，想澄清、改正也难。五四时期的新文学运动，是民主运动的内容之一，1920年1月4日，李大钊在《星期日周刊》发表《什么是新文学》一文指出：只是用白话作的文章，算不得新文学。新文学应是为社会写实的文学。新文学运动应有宏深的思想、学理，坚信的主义，优美的文艺，博爱的精神，就是新文学的土壤、根基。五四运动至今，大约有将近一个世纪，文坛上用白话写的臭诗烂诗一大堆，中国几千年来传统诗歌写作方法受到严重挫折。毛泽东是一个伟大的诗人，自年轻时就追随李大钊搞新文学运动。许多友人送白话诗集给毛泽东看，毛泽东说：给我十块大洋也不看。毛泽东从来不喜欢白话诗，也从来不写白话诗。毛泽东是最有魄力的政治家，连中国文坛写臭诗烂诗的问题也无法解决，写臭诗烂诗如唱山歌一样，虽然不高雅，那是他们“自由”、“民主”的领地，他人无法干涉。

一些人言必称法德，言必称土地所有权，这是他们的民主和自由。至于，土地所有权到底是个什么样性质的物权，有多少项权能，为什么要对它们进行严格的限制甚至剥夺，他们谁也讲不清。

用“白话文”写成的集体的土地所有权，如唱山歌。如今的农民变了，不但对于听山歌听厌了，而且都欢迎“阳春白雪”那样高雅的文化进村庄。土地所有权国有化，就是群众欢迎的“阳春白雪”。

本文通过反复论证，肯定了以下观点：

一是目前的任何农村集体，肯定不能简单地与社会主义公有制划等号，尤其是不能简单地同土地所有权公有制划等号。否则，就是一种庸俗的政治经济学和形而上学世界观在作怪；

二是目前的任何农村集体，所获得的土地所有权只是名义上的土地所有权，肯定不是真正意义上的土地所有权，包括农用土地、农村住宅土地和建设用地，肯定都不是真正意义上的土地所有权；

三是农村任何集体，肯定不能以集体干部个人，也不能以全体村民、社员的名义行使土地所有权。否则，就会在假公济私的前提下搞土地所有权私有化；

四是农村任何集体的公民，哪怕是一个大文盲、大法盲，只要是一个智力正常的人，肯定都会从“集体的土地，集体、个人都不能自由买卖”中得出一个简单的结论，那就是“我们都被人玩耍了，我们要讨回一个公道”；

五是任何形式的集体土地所有权，肯定都对于国家、集体和个人都不利，唯有土地所有权国有化，对于国家、集体和个人都有利；六是本文作者的意图，肯定决不是只为全国5亿多城市人“鸣不平”，同时也为5亿多农村人的绝大多数“鸣不平”；也决不是局限于仅仅为某些人“鸣不平”，而是站在现代历史的高度，运用马克思主义原理来解决中国社会主义的重大政治经济制度方向、路线上的严肃问题。

在此，我们讨论物权法的法律效力，也相当于是讨论宪法、民法、土地管理法等等一系列相关法律的效力。既然法律效力不尽人意，必然地牵涉到维护与修正法律的问题，而且这些问题是亟待解决、刻不容缓的问题。

事实一再证明，我国的土地所有权二元化不会有太大的法律效力，其负面影响也是不能低估的，全国实施土地所有权国有化、一元化，任重而道远。我们的执政党、全体忠心报国的仁人志士，是土地国有化事业的中流砥柱，将率领各族人民群众戮力同心，早日完成这一伟大的历史使命！

3.当前的形势与今后的任务

物权法出台以后，表示了我国最高权利机关利用这一法律制度来保护国家、集体、个人和其他人合法权益的坚强决心，全国已经形成轰轰烈烈的学习物权法的热潮。有的人感到物权法确实及时地保护了他们的合法利益而欢欣鼓舞，有的人甚至说“我国已经从此进入了一个物权法治的新时代”。全国大多数人对于物权法持肯定和赞扬的态度。

但是，客观地讲，匆庸置疑，我国物权法仍然存在许多不够完善的方面。最关键的问题，是土地所有权二元化问题没有及时、合理地得以解决。今后的物权法向何处去？是向左转还是向右转？是继续沿袭西方国家的一套法律旧概念、旧做法，固步自封，还是努力改革、锐意进取？是原封不动地保留现行法律的全部内容，还是发动群众边学习、边研究、边修改、边提高？是在一年之内立即解决物权法遗留下来的问题，还是等待几年几十年以后再来处理物权法遗留下来的问题？是自下而上还是自上而下地解决物权法遗留下来的问题？是国家首脑机关自发地解决物权法遗留下来的问题，还是等待开展一场“土地所有权国有化真理标准的全国大讨论”以后，再由立法机关根据群众意见来解决物权法遗留下来的问题？

由于物权法涉及复杂的物权关系和深层次的法理技术论证，许多人对于其中的问题不是一时半刻可以认识清楚的，况且，物权法的出台木已成舟，已经造成了非常被动的局面，很有必要开展一场“土地所有权国有化真理标准的全国大讨论”，正如毛泽东同志所说的“钟不敲是不响的，桌子不搬是不走的”。全国所有热心物权法的同志们、朋友们都应当义无反顾地投入到这场轰轰烈烈的真理标准大讨论中来，要像上世纪七十年代末那样积极开展“真理标准的大讨论”，以此推动法制民主化、科学化进程，戮力世界上最科学、最完善的物权法体系。

我们的任务，应当包括三个方面，并分三步走：第一，发动全体人民群众，在宣传、学习物权法的同时，结合具体实际，认真讨论、研究物权法，并适时地开展“土地所有权国有化真理标准的全国大讨论”，排除思想障碍，并为修改、完善物权法完成准备工作；第二，在统一认识、统一步骤的前提下，完成宪法关于土地所有权二元化条款的修改；第三，采取“一揽子”计划，将物权法、土地管理法等16部以上法律法规一同修改完毕，重点是全面修正土地所有权二元化的全部条款。这三项工作，最好能够在明年上半年完成。至于是由中共中央牵头，还是全国人大牵头，这是最高决策机关的事情。中国共产党是中国唯一的执政党，在制订国家重大决策、政策和修改宪法时，具有决定作用。笔者任何时候坚决拥护中央决定出台土地所有权国有化的伟大政策。

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论土地所有权国有化新原理与物权法律实务(六) 

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