法律的严肃性要求修改传销的定义


法律的严肃性要求修改传销的定义

 

《中华人民共和国刑法修正案(七)》于2009年2月28日颁布实施后,“两高”研究室共同对《刑法修正案(七)》涉及的罪名适用问题进行了研究,经过多次征求意见、反复修改形成一致认识。经2009年9月21日最高人民法院审判委员会第1474次会议、2009年9月28日最高人民检察院第十一届检察委员会第20次会议审议通过,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》于2009年10月16日公布施行。这一司法解释的出台,对于各级公检法机关统一执法、规范执法将发挥重要作用。
《刑法修正案(七)》共涉及14个刑法原条文,《罪名补充规定(四)》共确定罪名13个。
其中《刑法修正案(七)》第4条在刑法第224条后增加1条,作为第224条之一,将组织、领导传销活动的行为入罪,本条罪名即确定为“组织、领导传销活动罪”。
但是,现实不能不让人质疑,从禁止传销难禁到组织、领导传销活动难定罪,瓶颈就在“传销”的定义上面。《禁止传销条例》中定义的“传销”概念,不仅和世界直销联盟、世界直销商德约法的解释有矛盾,和世界甚至中国直销界的认识也不吻合,明显违反了逻辑中扩大外延的错误。
汉语翻译的“直销”、“传销”在英文里是一个词, 源自“Direct selling”或“Direct Sale”。英文还有更细的分别,Uni-level marketing(单层销售);Multi-level marketing(多层销售)或Network marketing(网络销售);所以中文词组“直销”、“传销”原本是相同的概念。可见,“传销”或者“直销”只是翻译的问题。这个商业模式最先进入中国因为人传人的显著特征,所以“传销”这个译法得到了更广泛的运用,而且确实形象直观容易理解。
不同的译者,不同的理解,不同的水平,翻译的用词也不相同。就像《共产党宣言》里面的词组,不同的译本就有不同的译文。有的翻译成幽灵,有的翻译成鬼怪、幻影。有的翻译成徘徊,有的翻译成踌躇,有的翻译成欧洲,有的翻译成欧罗巴,有的翻译成原著马克思、恩格斯,有的翻译成原著马格斯、安格尔斯,有的翻译成“全世界无产阶级联合起来”,有的翻译成“万国劳动者团结起来”,有的翻译成“全世界无产者联合起来”……
给任何名词概念下定义的目的是为了加深人们对概念的理解和认识,以便使人们更加准确地运用概念,更加有效地进行实际操作。中文“传销”这个词,在世界直销联盟讨论报告中定义和解释如下:
【多层次传销的最佳定义是一种直销奖金制度。直销业有各种不同的组织架构与奖金制度,多层次传销只是其中之一。多层次传销制度是直销业中很重要的一种行销手法,又称为「网路行销」、「结构行销」或「多层次直销」。此一制度行之有年,已证明是能够成功而有效地将产品与服务直接销售给消费者、并使独立销售人员或直销商获得利润的方法。
直销人员有两种取得奖金的基本方法:
第一,直销人员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售奖金;
第二,他们可以自直属下线的销售额或购买额中赚取佣金,也可自直属下线之再下线组织的总销售额中赚取佣金。】
世界直销联盟的这种解释是对培训劳动的认可,可以作为团队计奖也是按劳取酬的理论依据。以上的文字不也是国人翻译的吗?
中国政府的两个条例又是如何定义和解释传销的呢?
《禁止传销条例》第七条 下列行为,属于传销行为:
(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;
(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;
(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。
中国《禁止传销条例》的出台,强行用法规定义了“传销”的官家概念,而且把运用多层次奖金计酬制度作为判断是否传销的特征之一。目前中国大陆,直销传销搅的昏天黑地,到让老外莫名其妙,英文单词怎么翻译成了两种不同的概念?不知道翻译回去要怎么向原产地表达。
世界直销联盟认为多层次传销制度是直销业中的一种行销手法和制度,在世界直销联盟讨论报告中,定义传销为制度、方法;并认为是经过时间和实践检验的销售获利的方法。
中国政府《禁止传销条例》定义传销为行为,并且人为硬性把“传销”同“直销”分离,不认为传销属于直销业,这是重大的分歧。
方法、制度是抽象的,行为是具体的。方法、制度是中性的,方法、制度无罪,团队计酬多层次计奖不是错误,但因为现在有了《禁止传销条例》,再在中国操作、应用这种方案就违法!
可见,《禁止传销条例》的出台完全是管理者对这个事物自身认识水平的结果。从上面信息可以看出,多层次计酬奖金方案只是方法工具,所谓的传销行为只是对工具的具体运用,运用工具和方法产生的罪恶行为根源在个别人不在工具和方法。
现在的问题,实质是政府自己定义了“传销”概念,出台了《禁止传销条例》行政法规文件,却无法落实执行。因为,政府定义的概念和世界直销联盟的定义不一致,和世界上包括中国绝大多数参与的企业、个人认同的概念不一致,和市场发展相矛盾。所有的专家、大师、反传义士……都沿用了政府定义的“传销”概念慷慨激昂,其实只能让现实更尴尬。如果再偏离政府《禁止传销条例》行政法规文件定义的概念,人云亦云只把其中一种异地运作形式理解为“传销”,岂不更笑话?概念不清,何来正确判断推理?
既然是刑法,也有必要说说犯罪动机!
按照我国刑法学教科书的定义,所谓犯罪动机就是指“刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为,故动机的作用是发动犯罪行为;说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。”
犯罪是一种法律所禁止的恶,刑法的功能不仅在于维护社会秩序及保障公民自由,惩戒罪恶,还具有道德规诫的功能。刑法作为一种道德规诫的功能是通过追求刑法的价值理念——公正来实现的。只有这样,刑法才能成为一种为人们所拥戴,所信服的良法。而要做到这一点,不考虑犯罪动机在刑法中的地位和作用,显然是不行的。
值得指出的是,所有犯罪动机都具有反社会的性质。
“组织、领导传销罪”的犯罪嫌疑人的犯罪动机又是什么呢?特别是企业法人,国际著名企业、民族企业、社会上具有诸多光环的法人代表,他们“反社会性质的犯罪动机”从何产生?
值得反思的是,作为行政法规的两个条例,条款上明显存在着难以执行的歧义。看“禁止传销条例”第二条,【本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。】
究竟是以【组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式】行为判断,还是以【牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为】结果判断?如何量化执行?
如果【组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取合法利益,不扰乱经济秩序,不影响社会稳定的行为】,如何看待?
以行为来做定罪依据,取得直销牌照的企业有几家奖金制度符合条例条文?这些企业是不是组织、领导传销?这些组织的法人代表“犯罪动机”是什么?
有必要提醒,行为是否属于犯罪要由法律规定是立法的要求,而草案把“传销行为”的界定权赋予了行政法规是否符合立法规则?
制定了行政法规,在现实中却无法执行,证明了法规条文存在着致命缺陷。现实不是吗?看商务部的网站,何时直面回答过民众的提问?因为无法,因为不能!
安利公司的奖金制度、广东太阳神的双轨制度、北京罗麦、宣称已经通过收购富迪公司曲线迂回拿到牌照的直销黑马月朗公司的双轨制度,还有所有包装后,宣称符合条例要求获牌企业的奖金制度,实质是否团队计酬?是不是符合禁止传销条例第二条?是否符合两个条例要求?商务部、工商总局、公安部还有提请审议增设“组织领导传销罪”草案的专家、委员们,能直接回答解释吗?是否认真思考过上述实际问题?
立法不仅讲究立法目的,还要考虑司法执行,更要考虑执法结果。正是因为对“传销”理解的偏差,才导致了《禁止传销条例》虽出台却执行无法认真,如果我们不认真总结反省,以这样的条例为前提,在刑法上再增设“组织、领导传销活动罪”,势必更要造成执行混乱的尴尬局面和结果。不信请用禁止传销条例规定的“传销”行为,对照社会上所有的包括获得商务部发给牌照的企业,看是否能对号入座?对号无误怎么处理?不处理是否涉及到新的犯罪行为渎职罪?
刑法和刑事诉讼法是息息相关的,既然刑法准备增设新罪名,还要考虑刑事诉讼法,是公诉案件还是自诉案件,如果没有诉讼怎么看待?是否检察机关渎职?如果自诉,做传销的人是受害者还是犯罪者如何判定?没有立案就没有诉讼,谁来监督是否该立案而没有立案,不该立案胡乱立案?很多问题是需要探讨的。
法律的权威不是靠随便举手确立的,法律维护的是道德的底线,是诚信的基石。如果有法不依,有法难行,是对法律的亵渎。
刑法与其他法律相比,有“最后法”的特性,即刑法是在其他法律所无法调整、所无力制裁时才发动,刑法在一定意义上可以说是其他一切法律的后盾,因而要慎用刑法;由于在现代社会犯罪的不可避免性,以及各种危害社会行为的不同性质及不同危害程度,刑法的功能是极为有限的,既不可能用刑法来消灭一切犯罪,也不可能用刑法来对付各种危害社会行为,因而治理社会治安和犯罪问题不能一味地依赖刑法,而需要进行综合治理,并在社会基础和相关制度上减少滋生犯罪的条件。
尽管制订了《禁止传销条例》,但市场不是简单的行政手段可以代替的,即使再制订新的《组织、领导传销活动罪》,在中国这样一个有法不依,执法不严,违法也未必被纠的国家,即使有法也未必管用。有法不能实施本身后患无穷。如果法律永远对于破坏者不能起作用,无论那些超脱于法律之上的是特权者还是刁民,这个国家的法律体系都会成为摆设,而无法无天的环境里,又有谁会去遵守所谓的规则呢?
为什么利用多层次计酬制度方法进行非法敛财活动,在法制健全的社会和国家根本无法生存,但在中国却泛滥成灾?这才是问题的根源和关键!
直销公司作为企业,希望通过这个模式追求更高利润,这是人之常情。甚至非法组织妄图利用这个模式组织骗局敛财,也是社会现象无可厚非。但是不顾长远只管眼前,逐利忘义,片面宣传夸大误导,不仅违背了直销商德约法,不符合世界直销联盟精神,更违背中国的传统文化道德。
为什么强行曲解多层次计酬制度本意,硬性制造一个传销概念,混淆了金字塔骗局,打击了更多想正确运用这种奖金制度发展的企业?别说强词夺理,就是睁一只眼闭一只眼掩耳盗铃自欺欺人的尴尬局面都让世界哂笑。这里面想掩盖什么?有没有使用单层次制度的企业,不正当竞争不正当公关行为?
为什么不学习国际上通用的,增加冷静期和退货制度来保护直销人和消费者利益呢?要知道世界直销商德约法规定,就是直销公司发放的宣传资料,都必须不低于90%的价格回收,让不肖业者无隙可钻比法不责众不是更科学合理有效?