解析物权法（58）之二
陈绪国
◎〖国有财产监管职责的物权法占有保护原理〗
本条款，实质上是运用了罗马法、物权法“占有的保护”的法学原理，进行了变通的法制设计。所不同的是，罗马法主要是用于保护私有财产的，本条款是专门用于保护公有财产的。
罗马法“占有的保护”，不是玄学的法理，而是法理技术的再现。即不是从概念来到概念去的法理演绎，而是与一定的法理技术直接相连接的有的放矢的法器。
罗马法“占有的保护”方法，主要为“占有令状”。“令状”即裁判官发布的命令或禁令。而为裁判官规定的关于占有的诉讼，只适用于占有人，不适用于持有人。占有令状可分为两大类：“确认占有之令状”和“回复占有之令状”。前者于占有现存之际适用，后者由于占有丧失之际适用。
确认占有之令状，在古典法时期，凡有受害危险的占有人或过去一年中的占有人均可提起“令状”保护。确认占有之令状的主要目的，是禁止他人妨害占有人的占有，所以也称“禁止侵害占有之令状”、“占有保持令状”、“保存占有之令状”。
回复占有之令状，其目的在于使合法占有人回复他所失去的占有。即必合法占有人的占有物为他人夺去者，均可依此令状回复其占有，被告不得以任何理由抗辩。其中确认占有之诉中被告得要求原告之现存占有的合法和真实。
国有财产监管职责，是国家和人民赋予他们的“国有财产占有令状”和“回复国有财产占有之令状”，是尚方宝剑。有权对被监管者实施约法三章甚至三令五申，有权依法立即制止各种违法乱纪的单位和个人，并有权依法追究责任。这些令状，包括：国有财产保值增值令状；防止国有财产损失令状；禁止滥用职权令状；禁止玩忽职守令状；禁止低价转让令状；禁止合谋私分令状；禁止擅自担保令状；禁止国有财产损失令状；禁止以其他不法方式和手段造成国有财产损失令状等等。此外，还有依法承担行政责任令状、依法承担刑事责任令状。
据了解，造成国有财产流失的，主要发生在国有企业改制、合并分立、关联交易等过程中。造成国有财产流失的形态，常见的有以下几种：
（一）低价转让型
主要表现是，有的违反国家规定，不执行“招拍挂”程序，暗箱操作，导致低价、超低价甚至零价格、反价格倒贴转让国有资产；有的不按国家规定进行国有财产评估或者低价评估、超低价评估；有的不把国家划拨的土地计入国有股，国有土地资产及其收益流失相当严重；有的对专利、商标、专有技术等无形资产不作评估，派生性所有权丧失十分普遍；有的以各种名义将国有股份与资产以干股、干期权、高额年薪、高额奖金、高额消费、高额福利相送给特殊关系人；有的在经营活动中高价进、低价出，为关联企业谋取私利，同时偷税漏税，在各个环节中损害国家利益。
最为严重的“低价转让型”极端腐败现象，竟然在全国各地一度出现了“1元钱转让”现象——“1元钱转让一间中小型国有企业”甚至“1元钱转让一间大型国有企业”、“1元钱转让一座矿山国有企业”、“1元钱转让一座国有宾馆、国有酒店”等等，这种极端腐败现象，古今中外是绝无仅有的。资产阶级的糖衣炮弹击毁了执政党的社会主义防线，击毁了强大的工人阶级、农民阶级，也击毁了国有财产的监管者。这好比一群妖魔打死了一群美女，将这群美女进行鞭尸、奸尸，并将这具僵尸再刀剁八块，食其肉、吞其骨。
国营企业的监管，是个世界性的难题。这里面，牵涉到国有化还是私有化、国退民进还是国进民退的大政方针政策问题。资本主义国家经营国营企业，已经有了三四百年的历史，尽管如此，来自于国企内部、外部的破坏是防不胜防。
西方国家在实行国有化时，以国家名义通过支付大量的补偿金，把那些往往是生产技术落后、经常亏损和濒于破产的私营企业收归国有。垄断资本集团又通过交替地采取国有化和非国有化（即以低价将一些赢利的国有企业转让给垄断资本集团）的两手，肆无忌惮地掠夺国库和攫取高额利润。尤其是二战结束以来，西欧国家经历过多次国有化和非国有化运动。其中，法国进行了三次国有化运动，到九十年代希拉克总统上台，开始了私有化运动。历史证明，国有化运动，对于国家收益和中产阶级、无产阶级的职业稳定、生活稳定和福利保障有很多好处，否则是有很多坏处。私有化对于权贵资产阶级有好处，对于国家收益和民众福利没有好处。国有化是以社会公平正义为目的的，私有化是以专门保护资产阶级这一少数人阶层的利益为目的的，两者之间是水火不容的。
第二次世界大战以后，英国工党政府所实行的国有化，是一个典型的例子。英国垄断资本家通过国有化法案，把战后濒于破产的煤炭、铁路、内河运输等部门的企业推给政府，而把政府给予的补偿金作为资本，投向有利可图的产业部门，大获其利。如，英国铁路公司的股票面值5亿英镑，而英国政府拨付的有价证券高达10亿英镑。又如，英国国有煤炭当局国有化以后，以优质低价把煤炭卖给工业垄断资本家，使他们坐收大笔利润，由此产生国营企业的亏损，则由财政予以弥补。后来，英国玩弄“整顿”、“非国有化”（“国退民进”）的手法，按低价归还私人资本家。1971年，撒切尔政府开始大规模私有化运动，把大约900个国有企业“拍卖”给资本家。英国维克斯公司和康米尔来尔德公司在实行国有化时，国家付出的补偿金为2200万英镑，后来仅以1000万英镑的低价又卖还给原主。（许涤新主编《政治经济学辞典》（中）第33～34页）
低价转让国有资产的违法犯罪行为，之所以如瘟疫般地流行于世界各国，并蔓延到我国，是各级国有财产监管机构失职、渎职和带头违法犯罪的行为。许多国家是打着整顿、改革的旗号进行的，腐败官僚与腐败学者、腐败资本家组成的“魔鬼铁三角”是比较难以攻破的钢铁堡垒。只有认真践行马列主义、毛泽东思想，才能有效地打破“魔鬼铁三角”，将落实物权法、将保护国有财产的斗争进行到底。
（二）合谋私分型
主要表现是，有的打着整顿、改革、改组、改制、对外开放等旗号，合谋私分国有股权、期权、产权甚至合谋私分整座国有企业及其全部财产；有的违反财务制度，将应收帐款做成呆账、坏账及其他假账，有的私设“小金库”或者设立寄生公司，有的私设虚假外资企业、假红帽子企业，有的与关联的企业或者关联的外资企业串通一气，合谋截留、哄抢、私分国有财产；有的以承包为名，与建筑包工头目、企业外包头目等承包头目合谋私分工程款、企业利润；有的以管理层收购为“优先”，自卖自卖，自定价格，自定买主，暗箱操作，这种情形，于国有、集体中小企业“改制”中十分普遍……，如此而已，不一而足。
合谋者，既有企业信托经理人、无良企业经营者，还有无良学者、政府部门官员。其中，有的甚至于包括负有国有财产监管职责的一线、二线、三线公职人员。腐败官僚与腐败学者、腐败资本家组成的“魔鬼铁三角”，也是主要合谋者。其合谋过程，先期以腐败学者打头阵，运用西方哈耶克极端自由主义经济学理论，攻击马克思列宁主义的政治经济学原理，妖魔化毛泽东思想，妖魔化计划经济，妖魔化国有化、集体化，然后，合谋以市场化、股份化、私有化、自由化、权贵化取而代之，歇斯底里地合谋瓜分国有、集体财产。
合谋者，还以拉大旗作虎皮、树立个人崇拜的办法，压制民主监督、民主意见，执意要将合谋瓜分国有财产的腐败进行到底。香港一位著名教授郎咸平博士自从2004年以来，以“郎顾之争”为突破口，严厉抨击“国退民进”的反动潮流，大力揭露职业经理人和腐败官僚主义的各种伎俩，取得了网络文革的伟大胜利；香港另一位著名教授丁学良博士，直言不讳地指出“大陆合格的经济学家不超过5个”，揭露主流经济学家为利益集团所包养，一边拿着公帑一边到上市公司、私营企业当独董，几乎不在公司上班做事，额外收入却是少则年薪几十万，多则几百万。有些主流经济学家、无良学者不仅合谋瓜分国有财产，而且合谋瓜分股民财产，天怒人怨。更有甚者，有的甚至于打着所谓“反垄断”的旗号，恶毒攻击国有企业的主导地位，意欲彻底瓜分国有产权与国有资产，为外国跨国资本家和国内无良资本家作嫁衣裳。
合谋瓜分国有财产，是“腐败铁三角”合谋私分国有财产的主要形式之一。物权法、企业国有资产法对此设置了限制性、禁止性零物权条款，不足之处，是对于无良学者的打击力度不够，需要加以改进。
（三）擅自担保型
擅自担保而导致国有财产损失，是改革新时期出现的新型腐败现象。在某种意义上讲，也是预谋、合谋私分国有财产的形式之一。
主要表现是，有的根本不认真调查被担保人的资信情况，有的甚至明知其资信质量不行，为了得到商业贿赂，预谋、合谋私分国有财产，未经法定程序和违反公司章程规定，擅自向非国有单位或者个人担保，造成国有财产损失；有的甚至采取不正当手段、非法行径，拿着国有企业“小金库”的资金或者国有土地使用权、知识产权、国有股权为国企管理层即信托经理人担保，私分国有企业产权、股权和国有资产——实际上，在他们自己不出一分钱的情况下，合谋将自己掌管、信托的国有企业的国有财产私分掉；最典型的例子，是将国有资产为私营包工头目作担保，让其承包公共事业的工程，导致国有财产大量流失。
擅自担保而导致国有财产损失，是连环型腐败的表证。擅自担保，足以构成腐败的要件。公权私化，公款私用，作为洗黑钱的一个秘密渠道，为的是扩展腐败的空间。如擅自以公款、公物来抵押，用于低价购买国有企业或者股份，或者用于私人炒股、炒汇、炒期货、炒房地产甚至炒卖国有、集体企业，牟取暴利，在损害国家利益的同时，损害消费者权益。
以上三种类型的国有财产流失、损失，是所有腐败类型、国有财产损失与流失类型的缩影。实际情形远远不止这些。牢牢地设置国有财产的高压线、防火墙，全员、全方位、全过程、全要素地加强国有财产的监管，任重而道远。
□〖因国有财产监管疏漏而导致国有资产严重损失〗
网络媒体和公众场合，许多有识之士发出了“中华民族又到了最危险的时候”、“官员腐败亡党亡国”等时代的呼唤。国有财产流失和大量官员腐败无能，成为众矢之的。这不仅仅是左派、中间派一致深恶痛绝腐败，而且连右派人士也一样反对腐败。
关于“国有财产流失”的话题，不仅仅成为人们茶余饭后的口头禅，而且是其资料不断地被花样翻新。也就是说，国有财产流失的数据，一再攀越高峰。
2001年3月，中科院国情研究中心主任胡鞍钢爆料说，在90年代后半期，主要类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失，平均每年在9875亿～1257亿元之间，占全国GDP总量的13.2%～16.8%。不过，他声明这是“保守估计，实际经济损失要大得多。”，按照胡鞍钢的说法，三种腐败每年给中国造成1万亿元损失（南方网2001年03月23日）。中科院法学研究所研究员孙宪忠说，2005年10月份，李金华同志在全国人大的报告中说，从2000年到2004年底五年间，中国流失的公共财产总量有3500亿人民币。就企业改制一项流失的资产，我们这边公布的资料是9万亿人民币，郎咸平说有13万亿（孙宪忠：中国《物权法》的科学性与制度创新）。从以上资料来看，统计的角度不同，得出的数据也就不同。总而言之，上述数据是不完整的。实际上，要想准确统计国家或者公共财产损失是相当困难的。
今年国庆节，即我们在观看祖国六十周年大阅兵电视节目时，原国务院发展研究中心研究员吴敬琏在《财经》杂志上发表的数据，更加骇人听闻。他说，由于寻租规模的扩大，腐败活动日益猖獗。根据1988年以来若干学者的独立研究，中国租金总数占GDP比率高达20%～30%，年绝对数高达4万亿至5万亿元（吴敬琏：中国经济六十年，改革已到深水区。载《财经》2009年10月1日号）。这一篇文章，足以轰动全世界。不知吴敬琏是代表谁发言。不过，在过去的“黄金岁月”里，他竟然可以一言九鼎，甚至可以影响中央高层的决策。
在“天马行空，独来独往”的王国里，他们出尽了风头。“吴市场”与“厉股份”联袂，将“国退民进”的“宏伟大业”做得天衣无缝。他们打着市场经济的旗号，迷惑了大量的干部群众。他是一如既往地反对国有、集体经济，尤其是打着“反垄断”的旗号对于国企尤其是央企开炮。在这一篇文章里，他再次提出“在国民经济许多重要领域，如能源、电信、石油、金融等国有垄断行业，改革难以深入。”“更为严重的问题在于，政府和国有经济部门依然掌控着国民经济的大部分资源，与市场经济的生产方式不相适应，而且‘国进民退’等逆潮流的事件时有发生。”他认为，“改革不彻底”是导致腐败、寻租、社会不公等的根本原因。他再次强调，一定要按照他开的“药方”，彻底改变国有企业，彻底实现市场化、私有化、自由化。
稍微有点智商的人，都会清醒地知道，市场化、股份化导致私有化、自由化，导致他们所说的腐败、寻租、社会不公等社会毒瘤。即使是资本主义国家，也是应当认真做好做强国有企业的，很显然，那是保障国家稳定收益和国民福利的强有力保证。而吴敬琏们竟然倒打一耙，栽赃栽到国有企业、国有财产监管方面来，这些脏话竟然被某些公众媒体奉若神明，奉为佳臬。真是咄咄怪事！
普天之下，无奇不有。我们从光怪陆离的社会现象，看到了什么呢？从中国的改制风潮，到亚洲金融风暴、美国的金融危机，表面上，是无政府主义、极端自由主义、极端个人主义泛滥成灾，其实质，幕后有一种巨大的“第三势力”，黑恶到极点。他们是经济权贵主义、金融霸权主义，是连社会主义、资本主义通通吞噬的鳄鱼主义，是赢者通吃的马太主义。他们可以以各种名义吞噬国有财产，甚至其他没有防备的资产阶级、中产阶级也通吃，小资产阶级和无产阶级更是不在话下。
如果说，某些主流经济学家是“反腐败的英雄”，那你就大错特错了；如果说，他们是专门为某个资本家代言，那你是小觑他们了。他们是货真价实的“第三势力”的代表人物。即使中国这片土地上不再悬挂“社会主义”的红旗了，也是永远不会太平的。他们本质上就是极端无政府主义者，以反对“计划经济”，提倡“市场经济”为名，将哈耶克主义的旗帜插遍全中国的山山水水。他们能够运用似是而非的理论，不择手段地侮辱马克思列宁主义、毛泽东思想，侮辱社会主义一切美好的政治经济制度，侮辱工人阶级、农民阶级和善良的知识分子阶级，特别是侮辱斯大林、侮辱毛泽东。他们早已储备了数量庞大的糖衣炮弹、糖衣原子弹，目标早已对准了国有财产的监管人、信托经理人，而且屡屡凑效。西方世界经营几百年的国有企业，照样被击毁，而新生的才经营几十年的东方的国有企业，更是不在话下。
□〖监管国有财产出路何在〗
最重要的一环，是要努力发挥宪法、物权法、企业国有资产法等一系列法律法规的效力。一定要严刑峻法，一定要巧妙地设置相应的零物权条款，一定要将宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”原则落到实处—监管和保护国有财产应当不受时间限制，一定要用严厉打击的强硬手段，全面地严厉地打击各类违法犯罪的猖狂进攻，一定要让各种腐败分子不敢贪、不能贪、无处贪，肃清各种腐败现象和腐败分子，毫不留情。
充分发挥各种监管机构的职能，一定要将现有的法律、法规的效能充分发挥出来，发挥联合执法的优势。据了解，截至今年8月27日，中国的法律体系包括229部国家法律、679部国务院通过的行政法规，8561部地方性法规和规章，12000部行政规章（价值中国网张春云2009年-9-19《中国现有229部法律》）。我国法制化进程加快，民主化立法加强，对于各种违法犯罪分子布下了天罗地网。当然，在执法水平上还要狠下功夫。
我国在政治建设、经济建设、文明建设方面，走了许多弯路。广大人民群众寄厚望于执政党。人们普遍希望，中国共产党尽快回归到马克思列宁主义、毛泽东思想这一边来，尽快肃清党内外的帮派势力，拨乱反正。只有这样，才能标本兼治，将保护国有财产和反腐败的斗争进行到底。
1981年4月10日，《解放军报》发表黄克诚在中纪委召开的第二次贯彻《关于党内生活的若干准则》座谈会上讲话的第一部分：毛泽东在晚年有缺点，有错误。但是，我们应当有一个正确的态度，不要以轻薄的态度来评价毛主席。丑化、歪曲毛主席，只能丑化、歪曲我们的党，丑化、歪曲我们的社会主义祖国。那样做，会危害党和国家的根本利益。他指出：丢掉毛泽东思想这面旗帜，是要把中国引上危险的道路，是要吃亏的，是要碰得头破血流的。毛泽东思想是我们千百万共产党员和亿万革命群众用血汗凝成的宝贵财富。我们都感到她对于我们更加亲切，更为有效。我们中国共产党人在长期的斗争中树立了自己的理想与信仰，并以此团结和教育了广大人民群众，我们不能毁掉自己的信仰。
所不幸的是，在改革开放过程中，见物不见人、为改革而改革、为发展而发展的现象重新抬头。一些无良官员、学者借机大反特反毛泽东思想。结果，黄总长的话不幸言中。当然，所幸的是，虽然如此，毛泽东思想的根子深深地扎在广大人民群众的心中。今年，祖国六十华诞阅兵式上，一幅“毛泽东思想万岁”的巨大标语闪亮登场，各个网站支持跟贴者成千上万地涌现。
我们相信，以胡锦涛为首的党中央，能够勇于进取，勇于批评与自我批评，带头树立毛泽东思想的崇高威信。执政党和广大群众有了指路明灯，在保护国有财产更加有力，更加效果显著。
相关链接：
价值中国陈绪国《当代物权法百科全书小辞典3·零物权》；《“零物权”在物权法中的法学意义与特殊作用》；《当代物权法百科全书小辞典59·国家机关财产零物权》。
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