摘要：目前我国“代孕”市场暗流汹涌，社会舆论纷纷谴责，而法规态度不明。要破解“代孕”法律困境，
必须明确“代孕”法律概念；承认代孕者的权利；确定代孕委托者的法律资格；确认代孕后亲子法律关系认定
的原则；完善“代孕”相关立法。
关键词：代孕；代孕者；代孕权利；代孕委托者；亲子关系
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1671－8402(2009)07－0161－05

      目前在国外，代孕市场非常火爆。而在国内，如果我们在“百度”上用汉语搜索“代孕网”，竟然能搜索到近70万个网页。央视新闻频道2006年3月8日《社会记录》栏日播出了《非常妈妈》的专题节目，主持人阿丘采访为人“代孕”的24岁的付小姐，让公众第一次与“非常妈妈”面对面交谈，使“代孕”从暗处走到了社会公众面前。国内公众与学者几乎一致的否定“代孕”。他们认为“‘代孕’行为违背了我国‘人不能作为商品’的法律精神，…是变相将人体出租的一种行为”。［1］认为，代孕不仅有悖伦理，而且违背法律。代孕行为违反了《婚姻法》的规定，引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系的混乱，不利于代孕所生孩子的健康成长，应加以禁止。代孕也违背了《民法》的公序良俗原则，代孕的实质就是代孕女性将自己的子宫(或者及其卵子)出卖给代孕需求者，这也是与《民法》相违背的。［2］
      但是，目前我国涉及“代孕技术”的法律法规只有卫生部的3个规章，其中《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。规章未对“代孕”或“代孕技术”的含义作出解释。我们能明确的是：①禁止配子、合子、胚胎的买卖；②禁止“医疗机构和医务人员”实施代孕技术，即规范的主体仅是“医疗机构和医务人员”，此处仅指在国家卫生行政主管部门登记注册并受其管理的医疗机构和医务人员；③禁止的行为是“实施代孕技术”的行为。
    根据“法无明文禁止即合法”或“法无明文禁止皆权利”的法治精神，我们认为，涉及与代孕生殖相关诸事项中，目前在我国，只有“医疗机构和医务人员”实施代孕技术是违法的，而代孕委托、代孕、代孕中介均不违法；非医疗机构和非医务人员（例如大学的医学实验室及工作人员）实施代孕技术也不违法。至于收费代孕（商业代孕），也处在法无明文禁止的状态，也不违法。因此我们认为：现有的认为“代孕”违法的观点不能成立。
总之，“代孕”在目前中国呈现出奇怪的状态———“代孕”需求旺盛，市场火爆；公众与学者谴责“代孕”；而法规态度暧昧，试图通过规范医务行为来间接禁止代孕，却实际软弱无力，陷入了困境。我们认为，“代孕”法律困境的破解，须从以下几方面分析认识入手。
一、认识“代孕”的本质与特征
      破解“代孕”法律困境，必须首先明确什么是“代孕”？由于卫生部的规章未对“代孕”或“代孕技术”的含义作出解释，国内学者给“代孕”作出了多种不同的定义。［3］舆论甚至将“包二奶”也归入代孕的范畴。
    我们认为：代孕，仅指能孕女性接受委托，同意将他人的胚胎植入自己的子宫，由自己代替他人孕育、分娩新生儿的法律行为。依据为：
    其一，代孕只是整个“代孕生殖”中的一个阶段。在代孕生殖中，人工采精、采卵后，在试管杯皿中促使卵细胞受精；新生命开始阶段在培植箱中培育，待胚胎发展到8~16细胞期，再植入非卵细胞生成女子的子宫，由该女子代替他人孕育，直至分娩。代孕的起点是胚胎的植入，终点是分娩完成。

    其二，代孕者不是新生儿基因遗传的母亲。有专家认为：“根据代孕者除了提供子宫之外是否兼提供卵子,代孕可分为‘妊娠型代孕’(代孕者不提供卵子,与代孕子女无血缘关系)及‘基因型代孕’(代孕者提供卵子,与代孕子女有血缘关系)两种类型”。［4］我们认为，所谓“基因型代孕”本质上与自然生殖中传统的“借腹生子”无异，是“自孕”而非“代孕”，因而不应归于“代孕”的范畴。

    其三，代孕者是具有孕育他人受精卵（胚胎）的能力，且同意代孕的适龄女子。“代孕”中的“代”，具
有主体的自觉自愿的含义。这排除了欺骗、胁迫强制的情形。强调代孕者身心的成熟，主观的同意，在认识代孕行为中具有重大意义。

其四，代孕是接受委托，以替代他人孕育、分娩出新生儿为直接目的的法律行为。与自然生殖不同，在协议的基础上蕴含权利义务的“代替”是代孕行为的本质特征之一。可见，代孕要遵循自然规律，但更是人的社会法律行为和社会法律现象。

      综上所述，我们认为，代孕在本质上是人工生殖的一个阶段，是能孕女性接受委托，同意并将他人的胚胎植入自己的子宫，由自己代替他人孕育、分娩新生儿的民事法律行为。