当代物权法百科全书小辞典78

当代物权法百科全书小辞典78

宪法物权法土地所有权二元化之不同效力

陈绪国

物权法同宪法最大的区别在于以下两大方面，同样条款也可以出现两种不同效力：

一是法律出台时，土地流转的形势与方针政策根本不同。

宪法制订时，全国城乡没有开启地产、房产市场，土地不作为商品来流通，土地的潜力没有发掘出来，土地的价值没有体现出来，当时来说，农村土地集体所有制与土地国有制的区别不大，因而选择了集体所有制这一政策。而物权法制订时情形就大不一样了：全国城乡已经开启了地产和房产市场，土地已经作为商品来流通，土地的潜力已经发掘出来，土地的价值已经体现了出来，甚至于过去一文不值的地块现在变成寸土尺金了。按道理，物权法此时应当不失时机地调整农村的地权政策，可惜这个时机已经错过。

二是法律出台时，对于土地所有权的认识水平和权能设置有很大的差别。

1986年4月12日制订的民法通则第71条，将财产所有权定义为“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”2007年3月16日制订的物权法第39条，将所有权定义为“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”在所有权权能设置上，四项权能应该是合理的、完整的、正确的。这也是世界上最合理、最完整、最正确的所有权权能设置条款之一。可是，从五四宪法到八二宪法，都没有明确规定所有权的权能项目到底是一项还是几项。但是，按照约定俗成的办法，一般而论，宪法中的“所有权”只有占有权一项权能。五四宪法“保护农民的土地所有权”就是保护农民的土地占有权，八二宪法“集体所有”就是集体占有。如1980年6月第17次印刷的第1版《现代汉语词典》解释【所有】为“领有”，解释【所有权】为“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。” 1985年2月第5次印刷的第1版《辞海（缩印本）》【所有权】定义同样倾向于“占有权” 一项权能。就是说，物权法关于所有权的定义，在权能上除了占有权以外，还增加了使用权、收益权和处分权三项权能。宪法将集体的土地所有权等同于土地占有权，不考虑土地的使用权、收益权和处分权，比较物权法相对靠谱一些。而物权法，虽然所有权四项权能的定义准确，但集体的土地所有权的条款设置就不那么靠谱了。

无论是宪法还是物权法的模糊、折中处理方法，也无论是限制性处理方法还是剥夺性处理方法，对于集体的土地所有权所发出的信号弹，无非是告示了一个原则：集体的土地所有权是名义上的所有权，但没有告知这种名义上所有权到底处于什么物权位置，也未告知真正的土地所有权人是谁。毫无疑问，这对于物权人、当事人、第三人都会带来很大的的麻烦。如果通过填补漏洞的办法来解决，那么，也是填不胜填，补不胜补。要想达到标本兼治的目的，必须另觅出路。

综上所述，宪法关于集体土地所有权的法律效力——这里仅仅指法律条款中法理上的法律效力，仅仅局限于土地的占有权一项权能，所有权的主体“集体”虽然虚弱却依然存在，属于可以勉强凑合型效力。又由于全国性的地产、房产市场未开启的缘故，法定集体的土地所有权的负作用没有显现出来，也难以评估其法律的反效力。物权法关于集体土地所有权的法律效力——这里也仅仅指法律条款中法理上的法律效力，也不包括上位法（宪法）高于下位法（物权法）的效力，由宪法的一项权能扩大到了物权法的四项权能，所有权的主体“集体”虚设，属于不可以勉强凑合型——问题型效力。又由于全国性的地产、房产市场已经开启的缘故，法定集体的土地所有权的负作用已经显现出来，可以评估其法律的反效力。

法律的效力，来源于法律的正规则；法律的乏效力，来源于法律的潜规则；法律的无效力，来源于法律的偏规则；法律的反效力，来源于法律的反规则。一部法律或者一组条款由多种正误优劣的规则组成，定性分析与定量分析相对复杂一些。但是，可以肯定的是，一部法律的全部条款全部是正规则，才称得上好效力、有效力和优效力，即属于公开化、公正化、公平化、合理化的法律效力。

综合各种因素，进行简单的类比推理，得出结论是：尽管物权法与宪法规定的集体的土地所有权字面上几乎是一样的，而实际情形是宪法的效力比较好于物权法的效力。

但是，宪法虽然是根本大法，却一般地不作为诉讼与维权的工具来使用，而物权法是重要的诉讼与维权人工具。这是一个很大的矛盾，需要统筹解决。如果要修正物权法土地所有权二元化条款，将其中的乏效力、无效力、反效力修正为“四化”的好效力、有效力和优效力，反过来，要从修正宪法开始，因为物权法土地所有权二元化的规定是模仿宪法的，根源在于宪法。

对于土地所有权二元化法律条款的效力评判，除了运用简单的类比推理以外，还可以运用一物一权主义基本原则、物权的排他原则、物权的优先原则、物权的对世原则、物权的溯及原则和马克思主义土地国有化基本原理等技术方法来进行评判，可以正确评判出其是属于正效力还是负效力，是强效力还是乏效力，是有效力还是无效力出来。公平化公开化公正化合理化法律原则是支持正效力、强效力和有效力的，而不支持负效力、乏效力、无效力的。

土地所有权的法律效力是与社会发展的客观规律相对应的客观存在，是不以人们的意志为转移的地权存在。当且唯一当土地所有权实现城乡的全面国有化时，主地权与从地权的全部效力才能一同达到圆满状态，才是唯一正确的选择。

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