解析物权法（61）之四

解析物权法（61）之四

陈绪国

◎〖宪法、物权法土地所有权二元化的效力比较〗

土地所有权城乡二元化、土地所有权与使用权二元化、农村集体土地使用权二元化的条款，肇始于八二宪法。尽管如此，尽管物权法沿袭了宪法的基本概念，由于经济社会环境条件和权能设置条件的变化，使得物权法的效力形似而神散，是否保持了一致性，不能一概而论。

□〖宪法、物权法土地所有权二元化的“相同之处”〗

宪法、物权法土地所有权二元化的相同之处，这要从字面上、意义上来作分析，两者之间的法律效力毕竟是有所区别的。

1．字面上两者之间的“相同之处”

（1）各类土地资源的土地所有权二元化的表述，从字面上保持一致。森林、山岭、草原、荒地、滩涂、宅基地、自留地、自留山的“国家所有”与“集体所有”均同时并举。

（2）集体的土地所有权与集体的土地使用权二元化、集体的土地所有权与集体的土地利用权二元化、集体的土地使用权与农民个人土地使用权二元化，也均从字面上保持一致。

以上两方面，涉及各种土地所有权二元化的法律规定，从字面上看不出问题，而只能从所有权的权能结构上看出点眉目出来。

2．意义上两者之间的“相同之处”

（1）“国家保障自然资源的合理利用”的意义均能保持一致；

（2）“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源” 的意义均能保持一致；

（3）“城市的土地属于国家所有” 的意义均能保持一致；

（4）“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿” 的意义均能保持一致；

（5）“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。” 的意义均能保持一致；

（6）“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。” 的意义均能保持一致。

以上六方面，除了第（3）方面以外，其余的内容侧重于限制性或者约束性条款。其中，第（4）、（5）方面均为硬约束性条款，而以第（5）方面的约束力最大，在实践中足以抵销集体的土地所有权的效力。

□〖宪法、物权法土地所有权二元化的“不同之处”〗

宪法是于1982年12月4日产生的，物权法是于2007年3月16日产生的，因经济体制改革是渐进的过程，导致了农村集体形式的重大变故，农村集体、集体经济和物权体系也发生微妙变化。

以下几个主要方面，可以透析宪法、物权法法律效力上虚弱的外在表现：

□农村集体土地所有权虚设、虚弱的不同表现

宪法、物权法的先后出台，农村集体土地所有权亦即土地所有权二元化的设立，是决策机构主观主义的产物。并没有遵从一物一权主义基本原则来立法，也没有按照马克思主义土地国有化原理进行立法。但两者之间仍然存在集体土地所有权虚设、虚弱的不同表现。

1．农村集体土地所有权主体虚弱或虚位的表现

宪法立法时，因家庭联产责任制，农村集体土地所有权主体相对地比较虚弱或虚位：

1978年12月18～22日，中共中央十一届三中全会在北京召开，标志着中国开始改革开放新时期的肇端。1978年夏秋之际，安徽遭到特大旱灾，以万里为第一书记的中共安徽省委作出把把土地供给农民耕种，不向农民征统购粮的政策。这一政策得到中央的肯定。几乎与此同时，四川省不少地方的农民也实行包产到组。在安徽、四川的影响下，农村的联产责任制在全国推广开来。八二宪法就是在人民公社集体所有制名存实亡的背景下出台的。

八二宪法出台时，一方面人民公社的组织机构仍然存在，另一方面农村集体基本上不再是集体劳动、统一分配，农业生产资料基本上不再统一为集体所有。“集体的土地所有权”的主体即人民公社、生产大队、生产队依然存在。但由于农村的单干化，土地所有权的主体有些虚弱。

物权法立法时，因人民公社解体，农村集体土地所有权主体相对地更加虚弱或虚位：

1984年1月1日，中共中央发出关于1984年农村工作的通知，要求继续稳定和完善联产责任制。同时，宣布土地承包期延长至15年以上。生产周期长的开发性项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期还可以更长一些。家庭联产责任制的全面推行，酝酿着人民公社公有制的解体。3月17日，中共中央、国务院转发农牧渔业部和部党组《关于开创社队企业新局面的报告》，并发出通知，同意将社队企业名称改为乡镇企业。是年底，中国政社分开建立乡政府的工作已基本结束。全国共建9.1万个乡（镇）政府，92.6万个村民委员会。至此，农村人民公社制度实际上已经不复存在。

物权法立法时，实际上已经遇到了一个极大难题。这种难题，从起草时已经发生。按照一物一权主义原则，一种物权必须对应一定的主体。如果主体不存在，物权主体不复存在；如果物权主体虚拟，物权的主体要么虚弱，要么虚设。

物权立法，从1994年全国人大立法计划开始，到2007年3月正式出台，一共经历了13年共8次审议才勉强通过，其间，各种争议声甚至反对声连绵不断。而农村集体土地所有权虚弱、虚设的问题，是各派法学家以及各界人士几乎有一致性的共识。北京大学法学院法学教授尹田先生在“《物权法》的得与失”一文中谈到了心得体会。他说：“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。物权立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有人却没了。这是因为，我国农村的生产方式发生了根本变化，从过去的集体生产改变成个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。物权立法应当解决这个问题，但是经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决办法。”（载《物权法名家讲座》第89页）

农村集体组织形式，目前已经出现分化。大多数地区仍然是个行政村和行政组组织，这种组织跟解放前几乎是相同的。少数地区成立了经济合作总社、经济合作社和经济分社之类的组织，以股份制经济为主要特征。但是，股份制经济是否算集体公有制也很难作出结论。一些发达国家，城市、农村的股份制程度甚至远远高于中国的水平，他们从来没有认为这是集体公有制，仅称之为“经济组织”，全部是作为私有制来对待的。西方国家，公有制仅指国有企业和国库、国家资产，除此之外就是私有制。

由此可以看出，物权法中集体的土地所有权条款虚弱、虚设的问题，比宪法的条款有过之而无不及。等于说，该所有权主体的法律效力较之宪法的法律效力更加虚设。这样的问题，是整部物权法甚至于所有法律中最为突出的问题，当然，不仅仅是物权法如此，民法通则、土地管理法、农村土地承包法等等数十部涉及土地所有权二元化的法律条款都是如此。

要解决农村集体土地所有权的虚设问题和法律效力虚无的问题，唯一办法和唯一正确选择，就是义无反顾地坚决走土地国有化或曰土地所有权专属国有化的道路。可惜的是，2005年以来，笔者向全国人大常委会立法机关多次提出一揽子修法建议，至今未有反应。不解决我国土地所有权二元化问题，什么问题也解决不成。

综上所述，宪法关于农村集体土地所有权的效力总体上大于物权法的效力。宪法条款中的此项所有权主体属于虚弱的设置，而物权法条款中的此项所有权则属于虚位甚至虚无的设置。

2．农村集体土地所有权权能设置重大改动的表现

农村集体土地所有权不仅仅存在虚设问题，并且存在所有权权能与宪法不对应，由一项权能扩大到四项权能的重大改动问题。物权法因扩大权能而降低了法律的效力。

所有权权能，是所有权一物一权主义效力、所有权排他效力、所有权优先效力、所有权对世效力、所有权追击效力和溯及效力、所有权请求权效力的综合与外在表现。它的精准程度，应当与法律效力正正比。所有权权能指标越精准，所有权的效力越大。否则，所有权的效力则越小。

□〖宪法对于集体的土地所有权作出的模糊、折中处理办法〗

宪法第九条、第十条的规定，重点在于自然资源的大宗物权的区分，采取了相对模糊、折中的处理方法。规定了物权标的物的“所有”，并未规定“所有权”；规定了森林、草原、山岭的“所有”，并未规定林地、草地、山地的“所有”；规定了集体“所有”部分的标的物大致范围，但明确规定了“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”、“土地的使用权转让可以依照法律的规定转让。”等内容，这一款实质上是告知了集体不具备土地资源的自主处分权；所转让的是土地使用权，而不是转让土地所有权；明确规定了“合理利用”自然资源和“必须合理地利用土地”，单位、个人的土地利用权也要加以限制；明确规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”旨意在于公共利益高于集体、个人的利益。

说宪法是相对模糊的，是指在上述两个条款中关于属于集体的自然资源和土地资源的“所有”，是否一律可以追认为“所有权”或者是其他的什么物权。

说宪法是折中的处理办法，好像在授予集体的土地所有权与不确认集体的土地所有权中找出折中的办法——名义上承认集体的土地所有权，实际上由土地管理法、农业法、渔业法、森林法、矿产资源法、农村土地承包法、物权法等等数十部法律法规来作出了折中的处理，而宪法的折中处理，是直接否认集体的自由、自主的土地处分权，并限制其土地利用权。

□〖物权法对于集体的土地所有权作出的模糊、折中处理办法〗

物权法对于集体的土地所有权作出的模糊、折中处理办法，因其条款相对较多，方式方法也较多，程度上有所不同。

物权法以“城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”的排除法来排除集体的土地所有权；利用公共利益的需要的规定来限制剥夺集体的土地所有权；用国家规定的耕地特殊保护政策、严格限制农用地转为建设用地、控制建设用地总量的规定来剥夺集体的土地所有权、限制其作用权和利用权；用禁止抵押集体的土地所有权的办法来剥夺集体的土地所有权；用禁止抵押集体的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权的办法来剥夺集体的土地所有权；可以所有权、使用权不明或者有争议的土地权属来剥夺集体的土地所有权；以农民个人的土地承包自主权来抵销集体的土地所有权；以地役权的办法来对冲集体的土地所有权；以占有保护、善意占有等名义，迂回曲折地剥夺集体的土地所有权。另外，返还原物的请求权诉讼期限为一年，可以限制集体土地所有权的诉讼请求。

物权法同样规定了森林、草原、山岭的“所有”，并未规定林地、草地、山地的“所有”。

物权法并未规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”、“土地的使用权转让可以依照法律的规定转让。”等内容，也没有规定“合理利用”自然资源和“必须合理地利用土地”的内容，这些与宪法有所不同。这些内容，主要是通过公共利益的优先、地役权优先、抵押权的限制、建设用地使用权的限制、个人土地承包自主权的限制等内容来迂回决定的。

□〖物权法与宪法的最大区别〗

然而，物权法同宪法最大的区别在于以下两大方面：

一是土地流转的方针政策根本不同。宪法制订时，全国城乡没有开启地产、房产市场，土地不作为商品来流通，土地的潜力没有发掘出来，土地的价值没有体现出来，当时来说，农村土地集体所有制与土地国有制的区别不大，因而选择了集体所有制这一政策。而物权法制订时情形就大不一样了：全国城乡已经开启了地产和房产市场，土地已经作为商品来流通，土地的潜力已经发掘出来，土地的价值已经体现了出来，甚至于过去一文不值的地块现在变成寸土尺金了。按道理，物权法此时应当不失时机地调整农村的地权政策，可惜这个时机已经错过。

二是对于土地所有权的认识水平有很大的差别。1986年4月12日制订的民法通则第71条，将财产所有权定义为“所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”2007年3月16日制订的物权法第39条，将所有权定义为“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”在所有权权能设置上，四项权能应该是合理的、完整的、正确的。这也是世界上最合理、最完整、最正确的所有权权能设置条款之一。可是，从五四宪法到八二宪法，都没有明确规定所有权的权能项目到底是一项还是几项。但是，按照约定俗成的办法，一般而论，宪法中的“所有权”只有占有权一项权能。五四宪法“保护农民的土地所有权”就是保护农民的土地占有权，八二宪法“集体所有”就是集体占有。如1980年6月第17次印刷的第1版《现代汉语词典》解释【所有】为“领有”，解释【所有权】为“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系上的所有制在立法上的表现。” 1985年2月第5次印刷的第1版《辞海（缩印本）》【所有权】定义同样倾向于“占有权” 一项权能。就是说，物权法关于所有权的定义，在权能上除了占有权以外，还增加了使用权、收益权和处分权三项权能。宪法将集体的土地所有权等同于土地占有权，不考虑土地的使用权、收益权和处分权，比较物权法相对靠谱一些。而物权法，虽然所有权四项权能的定义准确，但集体的土地所有权的条款设置就不那么靠谱了。

无论是宪法还是物权法的模糊、折中处理方法，也无论是限制性处理方法还是剥夺性处理方法，对于集体的土地所有权所发出的信号弹，无非是告示了一个原则：集体的土地所有权是名义上的所有权，但没有告知这种名义上所有权到底处于什么物权位置，也未告知真正的土地所有权人是谁。毫无疑问，这对于物权人、当事人、第三人都会带来很大的的麻烦。如果通过填补漏洞的办法来解决，那么，也是填不胜填，补不胜补。要想达到标本兼治的目的，必须另觅出路。

综上所述，宪法关于集体土地所有权的法律效力——这里仅仅指法律条款中法理上的法律效力，仅仅局限于土地的占有权一项权能，所有权的主体“集体”虽然虚弱却依然存在，属于可以勉强凑合型效力。又由于全国性的地产、房产市场未开启的缘故，法定集体的土地所有权的负作用没有显现出来，也难以评估其法律的反效力。物权法关于集体土地所有权的法律效力——这里也仅仅指法律条款中法理上的法律效力，也不包括上位法（宪法）高于下位法（物权法）的效力，由宪法的一项权能扩大到了物权法的四项权能，所有权的主体“集体”虚设，属于不可以勉强凑合型——问题型效力。又由于全国性的地产、房产市场已经开启的缘故，法定集体的土地所有权的负作用已经显现出来，可以评估其法律的反效力。

法律的效力，来源于法律的正规则；法律的乏效力，来源于法律的潜规则；法律的无效力，来源于法律的偏规则；法律的反效力，来源于法律的反规则。一部法律或者一组条款由多种正误优劣的规则组成，定性分析与定量分析相对复杂一些。但是，可以肯定的是，一部法律的全部条款全部是正规则，才称得上好效力、有效力和优效力，即属于公开化、公正化、公平化、合理化的法律效力。

综合各种因素，进行简单的类比推理，得出结论是：尽管物权法与宪法规定的集体的土地所有权字面上几乎是一样的，而实际情形是宪法的效力比较好于物权法的效力。但是，宪法虽然是根本大法，却一般地不作为诉讼与维权的工具来使用，而物权法是重要的诉讼与维权工具。这是一个很大的矛盾，需要统筹解决。如果要修正物权法土地所有权二元化条款，将其中的乏效力、无效力、反效力修正为“四化”的好效力、有效力和优效力，反过来，要从修正宪法开始。因为物权法土地所有权二元化的规定中模仿宪法的，根源于宪法。

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