我国公司治理问题重重，无论是政府好还是理论界，都为解决这些问题和构建符合我国国情的公司治理机制付出努力，并提出了一些建设性的意见，但这些意见并没有改变我国公司治理问题重重的现状，因为其在构建公司治理的过程中并没有较好的处理好公司治理中的利益分配，忽略了公司其存在的目的和价值追求，这样就导致了这些意见存在本身就存在局限性，即过多的注重制约而忽视了利益才是其存在的最原始目的。

　　因此，本人认为，要想实现公司治理，必须从本源上重新认识公司，即罗尔斯式的分析，再结合我国的国情构建一套公司治理的利益主导机制。

　　这一机制要求公司治理必须充分体现和协调三方面利益，即社会利益，公司利益，个人利益。

　　因此，在公司发展中，既要努力实现公司利益最大化，公司利益分配的公平合理化，还要以不违背社会利益为前提。为了实现这一目标，在公司中就必然存在这三方利益的代表以保障本方利益的实现，公司治理的目标就是实现这三方利益的平衡。

　　

　　（一）实现从“以人制人”向“以权制人”的转变

　　

　　在公司成立之初，由于私法自治原则的指导，公司的主要治理方式是“以人制人”，即通过公司职位的构建来实现上下级的约束。即使在今天，在世界绝大多数的公司治理中仍沿用了这一方式，而这一方式是否符合我国的国情呢?我国在古代一直采用以国家权利为主导、以道德为补充的治国策略，在这一方针的影响下，我国伦理文化体现了较强的“奴性”和人际交往的“人脉制约”。因此“以人制人”在我国的公司治理中显得十分脆弱。这就要求我们在公司治理中必须排除这一国情的影响，实现公司治理从“以人制人”向“以权制人”的转变，即通过公司治理机制的构建实现权力的介入。这里的“权”是指来自于外部的权力，而“人”是公司中破坏公司治理的强势群体。那么可以将这种权力赋予独立董事，这就要求独立董事本身很是权力的行使者或代表者，其由有权机关（有权机关——政府、证券部门）任命，直接对授权的有权机关负责，即使该独立董事非有权机关职员，也应当由有权机关点将。这样不仅能给公司的强势群体带来威慑，也可以使独立董事有效的排除干扰，进而也实现有权机关实现政府对公司的监管，类似“毒奶粉”这样严重危害社会利益的事件也不会轻易的发生。通过这一设计可以实现社会利益对公司治理的介入，保障公司在不违背国家利益和社会公共利益的范围内健康发展。

　　

　　为了实现这一目的，我们必须改变现今的公司监督体制，即允许社会利益的代表在公司中的存在。我们将通过对公司监督结构的转变实现这一转变，即实现独立董事由对公司的外部监督职能向社会监督与监管职能相结合的转变。

　　尹中余认为独董不应肩负监管使命，因为这种定位缺乏法理基础，“公司治理主要属于公司内部事务，外部权力不宜过多介入。”在社会限制的合理性被普遍接受的今天，尤其是面对如今公司利益侵害社会利益现象层出不穷的今天，如果继续把目光停留在效率是公司治理的唯一准则上，任由公司为了效率而在经营中不顾社会利益，其危害将不仅仅只是“毒牛奶”。因此，社会利益的限制不仅没有违背法理，更反应了社会发展的迫切需求。

　　为了实现这一转变我们可以通过对独立董事的重新定位来实现，即在现有的独立董事制度下，对独立董事的职权和来源做出调整。

　　（1）       独立董事的产生。改变独立董事的来源，独立董事由有权机关任命，直接对有权机关负责，即使其非有权机关的工作人员，而是从社会公开招聘，那么也应当由有权机关亲自点将，以保证独立董事代表社会利益，继而实现国家对公司的监管，保障公司的运行不侵犯到社会公共利益。

　　（2）       从定位上由“中小股东的保护神”向社会利益的保护伞转变。我国独立董事产生主要是为了解决一直困扰中国证券市场的中小投资者权益的保护问题，《指导意见》就赋予了了独立董事很高的期待——“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”但由于独立董事自身的先天不足和我国“一股独大”的特点，独立董事“集体沉默”，最终成了“花瓶董事”。今年“毒牛奶”事件出现后，不仅反应了独董制度的严重缺陷，也反应了国家对公司监管的不善，造成了社会利益受到公司严重的侵害，现阶段公司治理不仅要解决对小股东利益的保护，更要将社会利益摆在一个更高的位置。独立董事是一个棋子，如果把它继续作为“花瓶董事”在公司中“沉默”，倒不如通过对其进行调整使其充当社会利益的保护伞。同时也可以改变独董“以人制人”的监督，实现“以人制人”和“以权制人”的结合。

　　（3）       为了保障国家对公司的干预过多而影响到公司正常运行，还要对独立董事的行为加以限制。因为这时的公司不在是一种普遍意义上的监督，而部分体现了国家权力对公司的监管，国家管得过多将阻碍公司的正常运营，因此必须将独立董事的职权控制在合理的范围内。笔者认为，这一范围应当以我国的立法为限，即通过立法明确独立董事的权力。此外我们也可以通过对公司内部结构的调整来实现对独立董事的限制，这种限制不仅可以保持公司经营对国家保持的独立性，还可以把独立董事的行为约束在其职权范围内，避免因其越权干预公司的经营而给公司造成损失。

　　（4）       保持独立董事的独立性。独立董事虽然由有权机关选派，但为了不违背现有立法，其报酬仍由公司支付，这样不仅可以减轻有权机关的负担，还可以对独立董事产生激励作用。但为了弱化公司通过对其报酬的来源的制约从而影响其独立性，可以通过对公司监督体制结构的优化来实现，本文将在后面对这一结构优化提出详细介绍。

　　（5）       独立董事责任的承担。独立董事是否应当承担责任？承担何种责任？这一直是亟待解决的问题。有的人对独立董事是否承担责任持否定态度，其认为“独立董事承受的压力已经够多了，还赋予其民事责任的负担，是否公平？”持肯定态度的人提出造成独立董事“边缘化”的根本的原因在于独立董事民事法律责任的缺位。独立董事制度在我国建立之初，无论是中国证监会发布的《指导意见》还是《上市公司治理准则》，都没有关于独立董事民事责任的规定。但在修改后的《公司法》第一百五十条明确规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”说明了我国对独立董事责任的承担持肯定的态度。因为承担责任不仅可以约束独立董事认真履行自己的职责、切实维护小股东的利益，还可以提高独立董事的责任意识。但在承担何种责任上，公司法的这条规定肯定了独立董事应承担民事责任，多数学者也赞成这一观点。但是笔者认为，重新定位后的独立董事是由有权机关选任的，因其没有尽职造成公司的损失而承担赔偿责任就有欠合理，首先独立董事作为权力机关在公司中利益的代表，其依国家机关的授权行使自己的权力，让其承担民事责任与其身份不相符；其次我们无法保证独立董事有这个赔偿能力，且在赔偿范围上也难以界定。因此，笔者认为重新定位后的独立董事应当以承担行政责任为主，必要时柯以刑罚，这样即可以产生对独立董事的威慑，还避免了赔偿能力对责任董事选任的限制。

　　实现上述的这一转变体现了经济原则，其不需要对我国的公司监督体制进行大的调整来实现社会利益代表对公司的制约，只需在现有的公司治理体制下对独立董事制度进行较小的调整就可以完成，完全符合现阶段我国公司治理机制的需求。

　　

　　    通过对独立董事的完善我们可以实现社会利益对公司的限制，但要实现公司利益和个人利益的保护我们则必须从公司的治理结构优化来实现。

　　

　　（二）公司治理结构的优化

　　

　　这一优化主要是针对公司现有监督体制进行的，主要解决监事会和独立董事的关系。监事会和独立董事的关系在我国理论界争论十分激烈，这主要是由监事会和独立董事的职权在设计上的冲突和独立董事不能发挥其作用引起的。人们用这样一种呼声来表达对现今这一现象的无奈“是继续为它付出社会代价，还是在独董制度与监事会制度之间作一个取舍？”但也有不把少学者认为二者是可以并存的，华东政法大学的顾功耘教授认为“独立董事的设置仍然是必要的,监事会与独立董事的同时存在并非矛盾。”有些学者进一步提出了两种制度并存的方式“鉴于监事会制度于独立董事制度在上市公司中都已经建立，所以从加强监督效率，减少监督成本，明确责任监督责任的角度出发，应该实现两种监督制度的整合。……应在独立董事的基础上，实现两种制度的取长补短，整合成为一项监督机制。”

　　但很少有学者设计出一种合理的结构来限制其矛盾、扩大其统一的一面来实现对这一情况的解决。

　　

　　下面我将对这一结构的优化进行探讨：

　　

　　在现阶段独立董事与监事会相冲突的情形下，我们是否应该做出这样第一个选择，即选择一条适合我国国情的公司治理的模式。因此，在我们眼前存在三种选择：一是彻底改变我国现今的二元制的公司治理体制，建立一个新的体制，在这个体制中，借以引进或创新一个新的机制来改变独立董事与监事会在职权上冲突的局面。二是彻底放弃已经“形式化”的监事会，努力完善独立董事制度；三是放弃独立董事制度，完善我国的监事会。

　　对于第一种选择，在表面看来，是一条在现今独立董事问题重重下最吸引人的选择，可是我们在选择这样的道路时必须首先解决两个重要的问题：第一，我们应该选择怎样的一种模式？是英美还是日本模式，亦或台湾？再或者自创一种模式；第二，如果选择了这一种模式，从该模式的试行到推广的成本和事后的风险谁来承担，这就涉及到一个善后的问题。解决这两个问题需要很大的成本和风险，尤其是对于现阶段全球经济动荡下力求经济稳定的中国，这条道路是很难被接受的。

　　第二种选择，放弃监事会，完善独立董事制度。这一选择将彻底改变我国的二元制监督体制，走向一条类似于当今美国的公司治理模式。但对于无论在经济体制和社会制度上都存在巨大差异的中国，是否适应这一模式呢？中国人民大学的周业安教授对于独立董事制度的的引进提出了这样一个疑问“制度移植的成功不仅在于制度的先进性，而且也在于制度有效所依赖的条件，我们具备这些条件了吗？”著名法学专家、中央财经大学财经法律研究所所长郭锋教授对此给处了答案，其认为“中国设立独立董事制度的动机很好，问题在于简单照搬了英美国家的做法，而忽视了我国在公司法中对监事会、董事会的权力设定，也忽视了我国证券市场的股权结构，所以才会’误入歧途’”。 中国社会科学院世界经济与政治所公司治理研究中心主任鲁桐则认为，缺乏法律制度的保障，是独董“花瓶化”的主要原因。

　　第三种选择，放弃独立董事制度完善监事会制度。独立董事的缺陷暴露之后，不少人提出了这一看法，郭锋认为“与其继续花费巨大的社会成本和制度成本去修补根本不适合我国国情的独董制度，还不如在监事会制度上多下功夫。”而笔者看来这是一个最不明智的选择，我国自公司法确定监事会制度以来，政府和理论界花费了十几年的时间并没有改变监事会由于制度设计上的缺陷存在的监督不能的问题，也没有寻找到一条适合其发展的特殊模式。再者，我国政府花费了大量人力、物力引进了已成为世界公司治理潮流的独立董事制度，断然不会轻易的放弃这一制度。

　　通过以上的分析，以上的三种选择都存在各种各样的问题且在短期内难以得到解决，那么是否存在第四种选择呢？

　　

　　独立董事和监事会的并存势必会产生冲突，我们是否可以改变这种冲突，发挥两种制度各自的长处，弥补对方的缺点，在取长补短中实现双赢呢？

　　如果答案是肯定的，第四种选择就摆在我们了面前，即优化公司治理机制的内部结构。进一步来讲，就是改变现有的监督运行机制，创建一个新的机制使独立董事和监事会在这个运行机制中变异趋同、取长补短，实现二者由冲突到双赢的转变，因此构建这一机制成为第四种选择的关键。

　　

　　1、第四种选择——独立董事“以入为出，反客为主”

　　

　　所谓“入”就使独立董事并入监事会，增加独立董事的实力，“出”是指独立董事以其自身的优势弥补监事会的不足，带其走出泥潭。

　　（1）入

　　独立董事的主要作用使直接对整个公司的活动展开监督，其面对的将是对内部环境熟知且拥有强大实力的董事会。在董事会面前，独立董事显得势单力薄，在实践中，董事会往往会利用各种手段阻挠独立董事行使其对公司监督权地行使，从而出现了独立董事空有一身抱负，却无用武之地的局面。有人提出了增加独立董事的数量，可其真的可行吗？“学术研究普遍发现，董事会中独立董事并不是越多越好，因为独立董事对公司业务熟悉程度不如内部人，如果他们占比例过高，就会制约公司的经营管理和创新能力，从而限制公司的发展。”因此在是否通过增加公司独立董事的数量来改变独立董事自身的不足上一定要慎重。是否还有一种更可取的办法，既不用增加独立董事的数量，也能实现制衡呢？答案是有的，在公司中存在着独立董事的天然同盟军——监事会。独立董事和监事会在作用上有相同之处，即都有对公司的监督职能，这是二者共存遭质疑的原因，但反过来，正因为二者职能上的重合为独立董事和监事会“联盟”创造了可能。

　　这里的“联盟”是指独立董事并入监事会，我们要充分理解这里所谓的联盟，既在不改变独立董事地位和职权的情况下，独立董事成为监事会的一部分。在二者的关系中，是即合并又联合。第二步是“反客为主”，所谓“反客为主”，意味着独立董事虽然作为监事会的一部分，但是其又独立于监事会，超越监事会，这种特性主要体现在其权力上，其可以不经过监事会直接行使自己的权力，监事会更多体现一种监督独立董事的作用，但是只能通过监督来实现制衡，并不不能形成制约对独立董事的制约，否则将影响到独立董事的独立性。

　　独立董事与监事会合并，会有怎样的效果呢？

　　第一，独立董事与监事会取长补短。首先，独立董事可以利用监事会自身的优势，壮大自己的力量。监事会的优势主要体现在监事会对董事会监督的直接性和传统性。监事会作为公司的重要组成部门，其本身就有较高的地位，其在公司中对董事会进行监督是其职能的重要组成部分，其监督不力往往是并非其没有行使该项职能，更多的情况下是其知道了公司的问题却无能为力或者疏于发现。其原因主要是其在各个方面受董事会的制约，缺乏行使职权的独立性，而独立董事恰恰可以和监事会在这一职能上形成互补。其次，独立董事可以利用监事会的渠道，直接对公司进行各项监督。反过来监事会可以利用独立董事本身的独立性，意味着监事会会因独立董事的加入而更加独立，为了使独立董事的独立性不会被监事会所制约，我们必须赋予独立董事优势地位，让其形成对监事会的制约，以达到“反客为主”的效果。

　　第二，监事会成为独立董事的天然保护幛。首先，独立董事并入监事会之后，监事会作为于独立董事平级的部门，董事会很难发挥其优势直接越过监事会对独立董事产生制约。其次，监事会作为一个结构上独立的部门，其派发薪水通常是以部门领取然后再派发给本部门的员工。独立董事进入监事会以后，可以通过这种二次获取工资的方式摆脱董事会直接从薪水上的制约。

　　（2）出

　　“出”是指独立董事可以优化监事会原先的结构，带其走出“泥潭”。

　　由于制度上设计缺陷和我国“一股独大”的特点，导致了监事会在成立之初就存在缺陷。我国借鉴了德国的二元制公司治理，但却没有像德国那样赋予监事会高于董事会的地位。

　　公司法虽然规定了监事会的五项职权，但是没有规定保障监事会行使职权的具体程序和措施。特别是监事会对董事和经理的监督权无法行使，因此造成在事实上董事和经理的法律地位和权力高于监事，监事无法制约和监督其行为。

　　将独立董事并入监事会，可以扩大监事会在监督权上的广泛性，减少董事会的控制，也改变了自身作为虚设地位导致的资源浪费。

　　（3）以入为出，反客为主

　　独立董事与监事会合并，是为了更好的发挥独立董事的作用，因为并入监事会以后其无论在独立性还是在自身的实力上都有所提高，于此同时，监事会可以借助独立董事的力量走出泥潭，从而实现双赢。

　　

　　2、第四种选择的补救——责任董事

　　

　　独立董事并入监事会并不能完全改变公司治理中存在的问题，公司治理除了这项措施外，还必须解决以下几个问题：

　　第一，独立董事的外部性导致其监督的先天不足。因为重新定位后的独立董事来自于公司的外部，其对公司运行的各个方面都不甚了解，因此，独立董事在行使自己的职权时很难从公司的实际情况出发，从而也制约了监督权的行使。再者，由于对公司不了解可能导致由于独立董事的错误判断给公司带来损失，不利于公司的正常经营，从而造成适得其反的局面。

　　第二，责任承担问题重重。由于独立董事和责任董事存在权利上的重合，且独立董事并入新监事会后与原监事会存在一个机构内，就容易产生责任的区分问题，在这一情形下，我们必须以合理的机制解决责任分担，即如何划分独立董事与监事会的责任？独立董事应当承担何种责任？监事会是否承担责任？这一些问题都需要解决。

　　第三，小股东利益保护的欠缺。独立董事代表的是社会利益，并非小股东利益的代表者。因此，我们很难要求独立董事在行使自己的职权时保持从小股东的利益出发，这样就存在一个小股东利益的保护缺失问题。

　　第四，监事会内部的权力制衡。独立董事并入监事会以后，其与监事形成两个不同的利益代表集团，当二者产生冲突时，双方存在的机制并不利于矛盾的解决，而独立董事利用其权力上的优势地位势必会侵害到监事会甚至是公司的利益，就必须改变两方对立的局面，这就需要引入第三方的力量实现决议上的民主。

　　第五，避免独立董事权力的膨胀。独立董事代表社会利益，又有国家监管的某些性质。而公司治理属于私法领域，在这一领域内应当严格限制公权力的介入，否则将违背私法自治的原则，那么这就需要对独立董事的某些权力进行限制。

　　基于以上的原因，笔者将就解决以上的问题引入另一种制度——责任董事。

　　（三）责任董事

　　

　　1、独立董事的责任问题

　　我们在上文已经介绍了，让独立董事承担赔偿责任将限制独立董事选任的范围和阻碍其权力的行使，解决这一问题我们首先考虑两个方面：一是责任必要性；二是我们是否可以用另一载体代替独立董事去承担这部分赔偿责任，且使这一承担的效果及于独立董事。

　　对于第一个问题，多数学者给出了肯定的回答，因为责任本身有一种制约价值，可以约束行为人的行为，如果没有责任，每一个人可以不计后果的为所欲为，世界将处于一种混乱的状态，在公司内部也不例外，如果公司的监督管理者不负责任，那么其对公司造成的损害是巨大的，我国《公司法》第一百五十条明确规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”让独立董事负有责任将有利于约束独立责任的行为，使之在自己的权限范围内行使自己的职权不至于侵害公司的利益。

　　对于第二个问题，我们将用笛卡尔式的分析方法，先假设存在这样一个主体，其承担独立董事对公司造成损失后的赔偿责任，且这一赔偿责任在事前效果上及于独立董事。这个主体存在以下几个特性：

　　第一，关联性。即该主体承担责任会产生连带效应，间接或直接影响到独立董事。

　　第二，有负担能力，该主体存在天然的清偿能力。这样就不会在其侵害公司利益后无力赔偿公司损失或清偿能力较低使其在行为时有恃无恐。

　　第三，可约束性，即可以通过赔偿来约束其行为。

　　通过以上的分析我们设定一个主体——责任董事，即以自己的股份为担保，以对公司的管理监督为主要职权，以其监督不善对公司承担赔偿责任的作为董事的股东。为了符合上述的三个特征，我们对其设置以下几个要求：

　　（1）董事资格的限制。

　　首先，责任董事其自身是小股东，即其在公司中的股份应当小于一定的比例或者由小股东提名或选举产生。其次其必须能代表小股东的利益，必要的时候为了实现对大股东的制约，可以让其代理行使其他小股东的表决权。第三，其身份的独立性，其行使权力要排除大股东或公司高级管理人员的干涉，即要求其不能是大股东或高层管理人员的亲属。以上限制主要是保障其在行使管理公司时保护小股东的利益。

　　（2）绝对独立的监督权。因为其代表小股东的利益，所以在利益上其与大股东有时是相冲突的，在这一冲突出现时，将保证其能够代表小股东真实的表达自己的意愿，切实维护小股东的利益，且存在能够制衡大股东的力量。那么我们首先必须赋予其独立的监督权，为了实现这以目的，我们不仅要赋予其收益的独立，还要保证其有身份上的独立性，即其拥有一定的身份来保障其行使监督权时不受阻碍。所以我们可以选择做出这样一个设计，将责任董事以独立的身份并入监事会，与独立董事、监事会形成鼎立之势。这不仅保障其收入的独立，而且其可以充分保障其身份上不因职务的差别受董事长的制约。而独立董事和监事会也可以利用责任董事对公司经营掌握的第一手资料而实现对公司经营的直接监督。（为了实现责任董事不至于影响到监事会和独立董事行使权利，还要限制责任董事在监事会中的职权。）

　　（3）任免上的外部性。为了保障其能代表小股东的利益，责任董事应由小股东提名并选举产生，其任期和免职都不把受董事会的干预。

　　（4）享有对独立董事和监事会的监督权。这一设计是为了实现其关联性的特征。在监事会中保障责任董事、独立懂事、监事会的即合作又制衡，必须赋予三者相对独立的地位和互相监督的权利。责任董事是否尽职行使其权利将关系到其自身的利益，而其行使权利是通过独立董事来实现监督的效果，即责任董事需将董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的行为报告给独立董事来实现监督，那么独立董事是否人真行使其职权将侵犯责任董事的利益，于此同时赋予责任董事在责任董事怠于行使权利时的直接起诉或向有权机关回报的权利，这样就产生了对独立董事产生了间接监督的效果，即将赔偿责任的事前效果及于独立董事。

　　由于责任董事是公司的股东，其拥有股份作为其怠于行使权利而造成损失时赔偿的天然担保。

　　

　　2、责任董事会存在的意义：

　　

　　（1）       责任董事作为小股东的利益的代表，既能保证公司在运作时考虑小股东的利益，又能督促监事会在行使职权时保护小股东的权利；由于其本身就是小股东且必要时可代表小股东的利益，因此其对公司董事会的决策有一定的导向性意见，即董事会在决策时充分考虑小股东的利益。

　　（2）       既作为参与公司管理的一名董事和行使监督权监事会中的一部分，其对公司的经营状况十分了解，这样就可以改变原来独立董事因不熟悉公司的经营情况而形成监督上的缺陷，扩充了独立董事的监督渠道，从而加大监事会对公司经营管理的监督力度；

　　（3）       实现了约束与激励的统一。给予责任董事相应的报酬，再赋予其责任，既对其产生了约束效果，又激励其行使自己的职权，将有利于实现激励与约束的统一。且这一统一的效果不限于对责任董事，而且其效果将及于整合后的整个监事会。这主要是由责任董事承担责任效果通过监督职能及于监事会中各个组成部分实现的。

　　（4）       优化监事会的结构。责任董事并入监事会后，有利于董事会中独立董事和监事会冲突的解决。