编者按

按照编辑部的惯例，每期都需要确定一个主题。这 期拟定的主体是“法律与社会发展”，这一理论传统甚至可以追溯到马克思.韦伯那里，上个世纪法律社会学的兴起使得法律和社会发展一度成为法社会学的主要话 题。但由于各种原因，法社会学放弃了对这一主题的研究。但在世界银行等机构的支持下，自上世纪九十年代起，经济学界开始再次关注法律与发展的关系。在他们 看来，经济活动依赖于产权保护、合同执行，由此法律是经济发展的前提。我国法律制度并不完善，产权缺乏保护、法院也难以公正判决合同纠纷，但却经历了长达 30年的高速增长，学界称为“中国之谜”。 为此，如何解释中国经验与法律和社会发展理论的悖离，如何理解我国经济增长的制度支撑就成为一个现实而颇具意义的问题，我们期待能有更多学者参与到这个问 题的讨论中来。

但或许是刊物的影响力不够、或许是话题本身的吸引力不够，也或者是法学家无法或不屑回答这个问题，总而言之，我们设置的主题没有得到太多的回应，这自然遗憾。幸运的是，张建伟和杜巨澜慷慨的回应了我们的主题，尽管他们的讨论与本文主题的直接关联性不那么明显。

张 建伟发现由于司法腐败、执法不足等原因，形成了多元的“法律资源”供给体系。在《转型国家治理的秩序三元观》中他构造了一个关于国家治理的法律、政策与“ 关系”规则的秩序三元规则实施的理论框架，对照中俄两国不同的改革路径，试图解释“国家治理与经济增长之谜”。作者强调只有从法律多元或法律现实主义的视 角出发才能真正理解中国当下的转型与国家治理秩序。

杜巨澜的《腐败与金融体系的结构》是法律与发展理论分支之法律与金融所关注的一个问 题。该文的核心思想认为造成各国金融体系差异性的一个关键因素是各国政府的腐败程度。腐败政府治理下，企业必须行贿以得到政府保护和租金，贿赂就成为企业 生存和发展的前提条件。作者认为资本市场的发展，尤其是拥有大量小股东的公司金融模式，如分散股权融资模式和证券市场为基础的金融体系，更需要强有力的公 共机构和有效率的政府支持。

在法律经济学专栏里我们还收入了另外三篇论文，杨圣坤的《刑罚的边界》、丁凤楚、吴锦宇《论机动车交通事故责任强制保险条例的改进》与涂永前《对普通民事诉讼证明标准的效用分析》。

杨 圣坤突破了传统刑法的研究模式，也纠正了国内传统刑法学者所认为的法律经济学无法讨论刑法问题这一偏见。作者将卖淫嫖娼的入罪与否作为切入点，讨论了刑事 惩罚的边界问题，并认为刑罚的合理边界应当确定在边际刑罚收益与边际刑罚成本恰好相等的位置上。为了节省公共资源的投入，国家就要被迫限定刑罚的范围或者 说是刑罚的边界，许多有害行为因此可以“逍遥”于刑罚之外。

虽然对机动车交通事故的责任配置争论已告一段落，但还是存有一些争论，丁凤 楚、吴锦宇强调与国外的相关立法相比，我国的《机动车交通事故责任强制保险条例》不仅法律效力等级不足，而且在交强险的被保险人、保险人、受害第三人权利 与义务方面，以及对其的监督管理制度等方面的规定上也存在着缺陷，应当加以改进。

涂永前分析了民事诉讼法中的一个问题，作者认为由于法律就诉讼中的争议事实采取了一种盖然性标准，法官将最大程度地做出实际上正确的判决，从而最大化其做出正确裁定的总数。为此，将P>0.5作为普通民事诉讼证明标准存在一定合理性。

在 法律社会学专栏中，刘希的《法律：概念的多元还是事实的多元》和王波的《邻居的意义》两篇文章纠正了法律万能主义者对成文法的过度偏好。刘希从法律概念的 多元化、法律多元的因子以及法律多元的原因三个层面解释因此法律的多元究竟是概念的多元还是事实的多元。作者认为，我们不应否认法律的多元性特征，这也确 保了制定法失灵状态下的井然社会秩序。王波讨论了社会规范研究中非常基本的“邻居”，作者把邻居置身于“个人－共同体”序列中进行反身性考察，发现邻居规 则契合了现代法律的基本气质，法律很大程度上是按照邻居规则予以设置的。面对现代性下的法律，邻居不仅具有复原功能，还有诊疗意义。无论是本期看到的一些 文章，还是上一期刊登的几篇文章，我们都试图传达这样的信息：法律尽管重要，但法律万能主义是不妥当的。法学家需要深入微观生活之中，提炼理论，而不是致 力于构造抽象、宏观但略显空洞的宏大理论。

宪政与财政有着天然联系，郭绍敏在《清末士大夫财政立宪观述评》一文中考察了清末宪政改革面临 的财政困境，为解决新政经费而向民众加征赋税，结果却变成戕害民生的手段，新政反成“病民之根”，以致于民变迭起。尽管作者讨论的是百年前的问题，但是财 政与宪政的关系现今依然未能得到足够的讨论。

赵宗亮《论财产权在美国的演进及保障》认为财产权的去神圣化是根据社会实际做出的必然选择。 财产权的社会性确立之后，公共利益就可能对财产权的权能形成制约。作者担心社会本位很有可能开启国家权力大幅进入民法的缺口，高压管制私法自治的空间，因 此，要在权利与权力之间寻求一种平衡，当私法自治与国家管制不可调和时，除非有重大理由，私法自治应优先。陈丹从更宏观层面讨论了民法的社会化，在《民法 社会本位》一文中，作者担心社会本位很有可能开启国家权力大幅进入民法的缺口，高压管制私法自治的空间。故作者强调当私法自治与国家管制不可调和时，除非 有重大理由，私法自治应优先。戴兴利的《究竟是“权利形式”之争，还是肯定性观念的“自负”？》一文从较宏大理论背景下重新分析了王泽鉴先生所举之挖断电 缆线案，作者从从纯粹经济上损失的赔偿问题切入，认为为了确保行为之预期，加害人应当承担相应的责任。

廖瑜的《论逆向情节的适用》讨论了刑法中“情节”的认定，作者认为无论采用何种方法，都需要首先确定基准刑，不能只通过案件的一般情节确立基准刑，至少还应通过独立情节来确立。确立基准刑之后，再根据逆向情节冲突的不同类型来综合分析，最终决定宣告刑。

俞 丹的《论暂缓起诉的理论基础》论证了暂缓起诉制度的理论基础，暂缓起诉制度体现了“轻轻重重”的刑事政策，效率价值是其直接的理论依据，但在更深层次讲， 暂缓起诉是基于刑罚目的刑论取代刑罚报应刑论以及对刑罚功能理性认识的产物。由于被执行人往往没有执行能力，从而使得许多刑事附带民事判决成为空判，被害 人难以得到足够的赔偿，薛培和温华荣在《刑事被害人国家救助制度构建问题之探讨》一文中认为，为保障被害人合法权益，彰显司法人文关怀，促进社会和谐发 展，应由国家通过公力救济的形式建立刑事被害人国家救助制度。

按照预计，本期刊物应该在6月份出版，但由于地震，整个社会运行的机制偏离 了正常运转，刊物的出版也不能例外，时间由此被耽搁了。而在此期间，一些作者所给予的鼓励及读者对前2期的认可使编辑部非常感动，同时也使我们就这份拖延 的作业更感到愧疚，但愿本辑收录的文章不会让关心本刊物的各位友人失望。



目录

（第三辑）

法律经济学

转型国家治理的秩序三元观：一个“法律现实主义与多元主义”理论分析

张建伟

腐败与金融体系的结构 杜巨澜

惩罚的边界——以 “卖淫法”为例 杨圣坤

机动车交通事故责任强制保险条例对普通民事诉讼证明标准的效用分析

丁凤楚 吴锦宇

对普通民事诉讼证明标准的效用分析 涂永前

法律社会学

法律：概念的多元还是事实的多元 刘 希

邻居的意义 王 波

制度与理论

清末士大夫财政立宪观述评 郭绍敏

论财产权在美国的演进及保障 赵宗亮

民法社会本位：一个否定性的质疑 陈 丹

究竟是“权利形式”之争，还是肯定性观念的“自负”？

戴兴利

论逆向情节的适用 廖 瑜

论暂缓起诉的理论基础 俞 丹

刑事被害人国家救助制度构建问题之探讨 薛培 温华荣