公共权力的私性化与准黑化——从法官与律师的勾结说起 许章润
三
实际生活中，法官和律师彼此瞧不上对方，又彼此利用。笔者几年前曾在清华法学院邀集在学的法律硕士座谈，与会的律师和法官即“攻讦”不休。法官谓律师“腐蚀”了他们，拉他们“下水”。律师谓法官不讲理不守法，逼迫着他们“学坏”、“出血”，要不然谁会自找麻烦。法官说“同时在办同一个案子”，律师按照诉讼标的收取高额报酬，法官只能拿固定工资，“难道他们对于社会的贡献比我们大吗？”，心中很不平衡。
百年来，整个中国社会处于历史转型的大风大浪之中，诸多社会关系有待理顺，各种社会角色难免错位。上述法官对于律师的“忌妒”，即为此种情形的反映。不同职业享有不同的社会地位，占有不同种类和份额的社会资源。一个职业不能同时将财富、权力和荣誉都包占了。中国人之所以都想当官，大学毕业生首选职业还是公务员，就因为官在当今中国是硬通货，真是包办了财富、权力和荣誉。不过，此种体制已经出现了松动，包括律师在内的所谓新兴阶层，正在分享和蚕食上述蛋糕，对社会关系、社会资源和社会角色进行重构性诠释。在此情势下，法官职业意味着崇高、权力和社会地位，律师则享有金钱及其带来的种种世俗享受，但相对来说，声誉的崇高性和社会地位的隆崇就不如法官了。法官们既想获秉隆崇的社会地位和声誉，又想腰缠万贯，集大富大贵于一身，不免角色错位，当今世界，天底下哪有如此好事。——当然，如果司法隶属于党政，并无声誉的隆崇，边远、贫穷之地甚至无法按时、足额给付薪俸，则需另辟思路了。思路之一就是，改行下海经商或者改做律师，而非利用手上权力实行“堤内损失堤外补”。在一个健全的社会中，没有一个职业能将一切社会资源统统垄断起来，因为没有一个职业能够扮演和担当一切社会角色。刻下中国的官本位迹近“大富大贵”，“赢家通吃”，所以深致诟病，欲图其万寿无疆，是不现实的。
本来，法官与律师之间并不存在对立之势，倒是律师与律师之间，律师与检察官之间，存在着职业上的“对立”关系。法官执掌的是中立性权力，作为国家的代表，位处超脱之境。当下法官与律师的相互利用，双方均背离了自己的角色定位，说明对于权力的制度区隔不到位，从而尤其使得位居强势地位的不良法官的权力难以受到有效制约，成为权力的批发商、走私商，将权力当成了进行物质利益勾兑的硬通货。
坊间多有高薪养廉的谠论，笔者放眼四顾，总觉得这是个似是而非的命题。以中国人刻下的生活水准而论，至少就京沪穗等大都会、省会城市和东南沿海地区来看，法官的收入早居中等以上阶层。在此情形下，他还要进行权力与利益的勾兑，说明收入的多寡并非问题的症结所在。其实，正常情形下，按照现代社会劳动分工格局，如上所述，如果对钱确实特别渴望，他最好去做律师或者经商，将声誉的隆崇与权力的行使快感等等让度出来，否则，只能说明人的欲望是无止境的。既然是法官，属于官之系列，却又想达到律师甚至大律师们的收入程度，怕是全世界都没有这个先例。而且，英美体制下法官薪俸较高，是以法官的精英化为前提的。如若都象中国这样，一个中级法院动辄上百甚至几百法官编织，照搬英美标准，纳税人再节衣缩食，无论如何也养不起。
当今中国，比诸法官，虽说律师属于什么“新兴社会阶层”，其实社会地位较低，四处求人，有时甚至难免受辱。律师挨打之事，亦且不算什么重大新闻。而且，自己养活自己，无各种福利，依凭的是自立与自力。西方社会说律师就是奔走在街市上的人，可谓道尽其苦乐。小律师们出道伊始，更是起早贪黑，疲于奔命。他付出了代价，而且在社会利益纠葛、经济关系日益复杂的现代社会，恰恰就需要有这样一类人来付出这样的代价，以疏浚社会关系，打理人间矛盾，清理世俗纠葛，一如需要医生治病救人，仰仗牧师清洗灵魂，所以社会允许用金钱对其进行补偿，律师于是照理就该比法官多拿一些。在此，金钱、权力和声誉，各有归属，合理分摊。今日中国各种社会关系和社会角色定位没有理顺，所以才会使得人们产生了欲将财富、权力和声誉集于一身的通吃心态。这是一种自我折磨，不现实，不可能。相信随着社会分工及其报酬更为接近常态，权力、财富和声誉各有畛域，各得其所，大家都会平和起来的。那时节，律师与法官“相互腐败”的发生频率可能也会降低许多。
四
其实，就刻下中国的法律和体制来看，对于法官的制约不可谓不严，问题是凡此规定多数流于纸面。另一方面，当然也可以说体制基本有效，否则早已分崩离析了。就体制而言，法院和法官直接受到的内部制约就包括审判委员会与政法委，后者为党的常设机构，对于重大案件、“敏感性”案件或者社会关注度比较高的案件，代表党发言，控驭大局，一言九鼎。不过，法院审理的多数属于一般民、刑事案件，党的机构不会直接干预，不良法官于是得隙上下其手。
一个有趣的现象是，凡高度集权之处，恰恰是权力并非无所不逮、无所不能之处，其实漏洞处处，其状如无数倒悬着的漏斗构成的金字塔。按照现有体制，法官的“人事、组织关系”戚属地方党政组织人事部门掌管。此种体制，将架构司法独立的一切理念和制度釜底抽薪。整个司法系统属于官场的一部分，必受官场规则制约，基于人身效忠性关系而升迁的游戏规则，同样在此发挥作用。以人际关系为纽带而形成的潜在组织人事规则，即主要权力的操纵者对他人的权力具有予夺之权，遂笼统全盘，构成体制中的每一分子无所逃遁的权力分配格局。所谓“高度集权”，并非全然集中于体制上端，而是集中在特定层级或者环节的某个人手上，所以才会出现一个具体办事的科员就能把你刁难死，得罪了“单位领导”就永世不得翻身的事。此种畸形结构，使得掌握主要权力的人具有上下其手的机会，特定层级与环节中的他或者她，也有这种神通。由此，有趣的是，在东方几个集权国家，我们看到权力越集中，底层的权力反而具有更大的裁量空间。其实也不难理解，既然最高权力都集中在作为符号性的所谓大案、要案上了，涉及大型国有企业、上市公司或者具有相当背景的私企的案件上了，一般的案件“上头”不会管，于是就只好让“小的们”做主，也就不得不由其做主了。全国法院系统每年审结六、七百万起案件，民事案件达四、五百万起，占了百分之八十，而真正涉及到经济利益的恰恰更多地就属于这些民商事官司。
司法官在中国权力配置格局中地位一直很卑微，倘若待遇等各方面再不能获得充分的满足，当此之际，他利用手中的权力，通过向律师或者藉由律师向当事人索取，实际上是一种自我补偿。实际上，到目前为止，不管是法院还是检察院，它在整体的权力格局中，跟财政、金融等实体性的政府部门相比，还差得远。前文说如果司法隶属于党政，并无声誉的隆崇，则需另辟思路了，正是基此而发。
五
前几年让人颇怀憧憬的司法改革其实已经停顿，再往下走，必然要触及到司法独立，换言之，即公平正义原则指导性下的司法的非党化与非行政化等等问题，于是便走不下去了。而一日不解决这样的根本问题，一日即无真正的司法改革可言，也就一日难免司法权的“私性化”与“准黑化”弊端。道理很简单，司法机构虽然独立编制，但实际隶属党政系统，属于政治机器的一部分。因此，没有政治体制改革所启动的现代性政治安排，司法系统不可能做到一清百清。
就刻下中国情形来看，社会矛盾淤积，司法机构位居其最后出口，实际上是在前面的经济体制、政治体制和社会体制全部失效后，担当着社会矛盾的清道夫角色，因此，处万般纠结之中，既要清淤，又受掣肘，所承受的腐败问题上的压力自然更增一成。特别是司法工具观使得它在“清淤”之际厥功于“枪杆子、刀把子”定位，因而，俟河之清，难矣哉。同时，也不妨说，司法审判机构便注定了要背“黑锅”、当“替罪羊。”
直到今天，整体而言，整个中国还绵延着过去以吏为师的传统。旧日的官吏因为是读书人出身，靠科举求功名，因而师、士与官吏身份集于一身，理论上来说需要处处检点，时时堪为楷模，负担沉重。今天说百姓看官员，全国看中央，延续的还是这一理路。按照现在的体制，法院和法官不仅是法律的工具，同时并载负着一种制度象征功能，代表着、隐含着这个社会所要追求的基本价值。法官个人的操守，实际上是这个社会道德的晴雨表。司法是否公正，全体公民最终能否和平共处，这个晴雨表具有不同凡响的作用。
回应前面的话，必需形成政治上的合法的反对者，才能构建真正有效的反腐机制。政治上合法反对者的存在、公民社会的发育和表达自由等等，才是对于公共权力私性化和准黑化的真正有效的制约力量。中共十七大提出了构建立法权、行政权和监督权相互制衡格局的设想，涵盖的当然不仅是权力体系内部的监督体制，而且包括容忍和培育“国王的忠实的反对者”在内，否则，“监督权”将软弱无力，流于形式。毕竟，在此党国一体体制下，指望同一种权力自己监督自己，无异于与虎谋皮。
另外，还需指出的一点是，中国现在的法学教育的落脚点首先不是将学生作为负责任的公民来培养，而是以所谓“会办案子”、传授诉讼技巧为目的。如此这般，指望这样的人进入这样的体制之后而不养出一大批形形色色的“郭生贵们”，真是无异于缘木求鱼。
（摘自《六事集》许章润著 法律出版社2008年版）来源：律师文摘第32辑 来源日期：2009-4-14