解析物权法（48）之二
陈绪国
◎〖两类不同性质的国家土地所有权〗
有一个问题，首先澄清一下，为什么要将国家的土地所有权分解为土地资源类国家专属所有权和土地资源类国家专有所有权？
我们知道，所有权可以分为专属所有权和非专属所有权。其中，非专属所有权，又可以分为专有所有权和一般所有权。虽然，这些所有权同样具有占有、使用、收益和处分的四种权能，但是，就其本质来说，还是有一定区别的。如所有权的来源不同，所有权的去向不同，所有权的价值不同，所有权的机制和法理不同等等，决定了不同的所有权有不同的身份、价值与法律效力。
所谓专属所有权，是指在原始状态下是独一无二的特种所有权，或者说，是独一无二的固定所有权。所谓独一无二，是指所有权的属象、的主体资格是独门独户的，绝对性地排除他人拥有、享有的可能性。矿藏、水流、海域、无线电频谱、城市土地等自然资源和自然力，以及国防资产等专属所有权，只能由国家代表人民来行使，其他任何单位和个人不能取得此种所有权。
国家专属所有权，是国家在特定的政治经济环境下，通过立法的形式确定国家即全民所有的一种专属性、特种性和绝对排他性的固定所有权，是关系国家命脉、国家安全和长远利益而矢志不移的一种完全绝对型所有权，是任何单位和个人不能取得的所有权。
总体上讲，专属所有权是封闭式所有权，所有权不对外开放，所有权的主体和客体永远是固定不变的。最封闭的所有权，标的物和所有权为全部封闭式，标的物不流转，所有权也不流转。其他封闭式所有权，是物可流转，但所有权是固定不变的。专有所有权是半封闭式所有权，是从物的流转过程中取得的所有权，但所有权人一旦取得所有权，就按住不放，尽管物可流转，但所有权不流转。一般所有权是开放式所有权，只要满足动产交付生效或者不动产登记生效的要件，物随所有权流转，或者所有权随物流转。物权法第三条第三款规定“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”指的是一般所有权即标的物和所有权完全开放式所有权的规则，实际上是商品交易的一般规则。
物权法的三大主旨，一是确认物权，二是保护物权，三是利用物权。确认物权，特别是确认所有权是物权法的首要任务。一些物权概念、所有权概念都未搞清楚，形同纸上谈兵。纸上谈兵，是知己不知彼，是只知其一不知其二，是知其然不知其所以然。
土地资源类国家专属所有权和国家专有所有权的性质有什么不同呢？
第一，两者的所有权来源不同，所得权益不同
土地资源类国家专属所有权既是原始取得，也是从历史上传承或者继承得来，并且固定起来的所有权。土地资源类国家专属所有权是与国家主权紧密关联的一类特殊所有权。如果国家随便转让土地所有权，那么，国将不国，民将不民，四分五裂，国家根本不成体统。
古罗马法将物分为要式转移物和略式转移物、可有物和不可有物、有体物和无体物、动产与不动产四大种类。其中，可有物，是指一切可能成为私人所有的物，允许买卖与赠与；不可有物，是指包括供奉神灵、安葬亡魂、受神保护的物品以及属于国家的所有物、公众使用的物品和市府的财产等，一律不得为私人所有，不得买卖与赠与。当然，当代社会不适用宗教法，适用成文法、国家法，而“属于国家的所有物、公众使用的物品和市府的财产等，一律不得为私人所有，不得买卖与赠与”（何勤华主编《外国法制史（第四版）》法律出版社2006年7月第71～72页）就是国家专属所有权。那个时候，远古的人们已经认识到国家专属所有权的特殊需要、特殊作用与特殊任务。相比之下，那个时候的国家专属所有权比现在的范围还要广泛得多，可能连国家专有所有权也包括在国家专属所有权之内了。
土地资源，是人类最重要的生产资料和生活资料，是一切自然资源中最宝贵、最基本、最可靠、最牢固的自然资源。在后现代社会，城市土地资源显得格外宝贵、尤其重要。城市土地利用有集约化、节约化和高附加值、高回报、高使用率、高公益化、高缺口等特征，是农村一般土地使用价值的200倍左右。城市房地产开发利用，已经成为全国各地经济增长的火车头，是地方财政收入的主要来源，也是拉动内需的最重要途径。土地资源类国家专属所有权的行使，显示了社会主义土地国有制的无比优越性，显示了大是大非物权方面“个人服从集体，集体服从国家”的无比正确性。
至于宗教财产所有权，物权法未作具体规定。这个问题，实际上，解放前就已经解决了。1947年9月，中国共产党在河北省平山县召开了全国土地会议，会上决定并公布了《中国土地法大纲》，规定了“废除一切祠堂、庙宇、寺院、学校、机关及团体的土地所有权。”收归国有，归于人民政府（张晋藩主编、乔伟、游绍尹副主编《中国法制史》群众出版社第1版1989年8月第11次印刷第576页）。其中，“庙宇、寺院”就是宗教财产，没收以后，属于国家所有，而庙宇、寺院单位的财产权应当是国家信托所有权。庙宇、寺院的国家所有权，究竟是国家专属所有权，还是国家专有所有权？我看还是国家专有所有权。庙宇、寺院单位的财产，一部分来源于国家的投资和国家的继承，一部分来源于庙宇、寺院的僧尼、道士经营和化缘。说庙宇、寺院单位的财产权是国家专有所有权，是指其不动产的所有权而言，至于动产方面还有待细分。
土地资源类国家专有所有权的来源，一是解放初期土地改革时没收地主、富农、官僚资本家的土地和国民政府机关、团体以及学校、祠堂、庙宇的土地，收归国有得到的；二是在土改以后“一化三改”时国家赎买资本家和小业主土地、城市集体化时得到的；三是在人民公社化以后，农民走上集体化道路时得到的。
中国的土地国有制，没有走苏联式道路。
苏联的土地所有权国有制，是一步到位地进行的，城市的土地完全属于苏维埃政权所有，农村集体农庄也属于国家所有。1917年十月革命一胜利，第二天即
虽然同为社会主义国家，苏联成立时是工业化社会，比较容易地走上了土地所有权专属国有化的道路。而中国解放以后，仍然是一个纯粹的农业社会，并且农村人口占总人口数的85%。因此，中国一开始就采取比较保守的办法，从确认农民的土地所有权（如五四宪法的模糊化处理），到人民公社实质上的集体土地所有权，以及八二宪法确认的农村集体所有权，直至现在的“以城市包围农村”的“农退国进”式或者“乡退城进”式国家专有所有权，曲折地经历了60年的变迁。
由于土地资源类国家专属所有权与土地资源类国家专有所有权的来源不同，国家所对应的权益也不同。前者的权力和效益远远大于后者，为全国各地的城市化、工业化建设提供了强有力的法律支持；由于产权清晰，土地的纷争反而远远少过后者。由于八二宪法明确果断地规定了“城市土地属于国家所有”，扫除了思想障碍和法律障碍，大大促进了全国城市化、工业化建设和房地产事业、对外开放事业，并且顺利地使房地产业成为各地拉动经济增长的火车头。
今年7月初，广东省农村改革发展研讨会上透露的消息，2006年广东每新增亿元GDP需要用地147亩土地作资本；广东省平均粮食亩产
通过以上例子，充分证明，同为国家土地所有权，所有权来源不同，职权不同，效果肯定是不同的。确切地说，土地资源类国家专属所有权的功能、效用和法律效力，每一个指标都强于土地资源类国家专有所有权。
第二，两者的所有权质量不同，封闭程度不同
土地资源类国家专属所有权的质量，是纯优化、纯公有化和公平合理化的因素组合模式，属于最优良的物权品种，符合土地所有权的人类学、社会学、自然科学、物权科学的基本原理，符合自然辩证法和社会辩证法，特别符合后现代社会公共利益化、城市化、工业化的发展规律，特别符合土地所有权的国有化规律和物权价值规律，特别符合马克思主义土地国有化基本原理。
土地资源类国家专属所有权，其要义在于土地所有权国有化。土地所有权国有化奠定了房地产经济的科学发展、和谐发展、持续发展的前提，提纲挈领地理顺了国家最大一宗物权的秩序，保障了国民经济和国家财政的稳定增长，防范了经济危机，从而改善了人民的生活，化解了许多经济纠纷和内部矛盾。
最有意思的是，土地所有权国有化是适用于任何国家和地区的法宝。土地所有权国有化是放之四海而皆准的普遍真理。无论是搞社会主义，或者是搞资本主义，或者搞其他什么主义，各个国家各级政府最重要的一项要务，就是努力实现本国、本地区的土地所有权国有化。土地所有权国有化有百利而无一害，而土地所有权私有化有百害而无一利，后现代社会尤其如此。
上世纪九十年代，日本发生了房地产泡沫危机，令日本经济持续衰退达20年之久。根子在哪里？根子就在于土地所有权私有化，就在于土地买卖自由化。如果说，日本全国土地面积37.79万平方公里，人口1.27亿，是个土地资源相对贫乏的国家，经不起折腾。那么，美国全国土地面积937.26万平方公里，人口有3亿，是个土地资源相对富足的国家，08年金融危机实际上也是房地产泡沫危机，由于房地美、房利美房屋贷款中介引发了一场史无前例的房地产和金融危机，导致多家国际级大型银行破产倒闭，导致了全世界财富缩水50万亿美元。如果美国是个土地国有化、金融国有化国家，怎么可能发生这么严重的经济危机呢？
土地资源类国家专属所有权的质量标准还是有的，问题在于我们如何去认识她，爱护她。
既然土地是可以流转的，为什么土地所有权不可以流转，为什么国家要封闭土地所有权？
我们知道，土地流转，关键在于土地处分权。国家即使没有控制土地所有权，只要控制了土地处分权，无论是谁，无论是土地公有制或者土地私有制，都在国家的掌控之下，不能私自买卖土地，不能私自炒作土地，不能私自偷税漏税，不能私自闲置土地，不能私自浪费土地，不能私自滥用权力，不能私自无视政府统筹规划，不能抵押、典当和买卖土地所有权。总之，采取最严格的手段来限制私人的土地所有权，采取最严格的政府干预主义，尽量避免房地产投机，尽量规避房地产投资风险，尽量理顺房地产的物权秩序和经济秩序、市场秩序。
当然，政府是人不是神，政府也有失算、失误的时候。不过，总的来说，有土地所有权国有化比没有的强，有政府干预主义比没有的强。而土地所有权国有化+政府干预主义=国家封闭土地所有权。
国家封闭土地所有权，前提是要先期取得土地所有权，然后才能主动地进行封闭。否则，就会是被动地封闭。显而易见，主动封闭的效力肯定比被动封闭的效力强得多。
土地资源类国家专有所有权的质量，是次优化、次公有化和次公平合理化的因素组合模式，属于次优良的物权品种。
从土地所有权私有化向土地所有权公有化过渡，是要打破旧的土地物权秩序，建立新的土地物权秩序。其中，起物权杠杆作用的是社会制度主要是法律制度。良好的社会制度、法律制度也是要依靠决定政策的人来完成，还要依靠一定的手段来完成。采取暴力手段是土地改革，这是最有效也是最快的办法；采取和平手段是赎买法，政府需要付出大量钱财来摆平土地占有者，这是一种费时费力又费财的缓慢的办法，是不得已而为之。
社会主义开辟了伟大的事业，开辟了良好的社会风尚，开辟了土地所有权公有制，办起事来又多又快又好又省。我国进行了土地改革，进行了土地所有权公有制，为土地所有权专属国有化开辟了广阔的道路。
土地资源类国家专属所有权从一开始就是封闭式国家所有权，至今是完全封闭式国家所有权，主要封闭的是土地处分权，是自主型封闭式国家所有权。土地资源类国家专有所有权，主要封闭的也是土地处分权，但是，由于是“二手式”土地所有权，基本上是他主型半封闭式国家所有权。所以，土地资源类国家专有所有权总有某种欠缺的地方，国家对于此项土地所有权的管领、控制，主要是后期管领、控制，只能是在取得土地所有权之后，才能行使所有权的权利和封闭所有权的措施。这中间环节，可能会发生一定的“精神磨损”或者“机会损失”。
宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这其实是国家通过新型赎买法来获得农村的土地所有权；第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这是国家运用政府干预主义手段来管控土地的处分权；第5款规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”这是对于当事人的土地占有形式、使用途径和利用程度、利用价值进行一定程度的限制，杜绝恶意占有和无理使用、浪费土地资源的非法行为。第3款的规定是将外流的土地所有权重新收归国有，这是实施封闭式所有权的第一道步骤；第4款规定是限制他人的占有权，封闭他人的处分权，是消极的封闭法；第5款规定是限制他人的利用权，有限对象和限时使用、有限量供应、合理开发利用的限制性要件，是一种软性封闭法。
我国法律规定的封闭式条款，应当说从解放初期就开始了。我国第一代国家领导人就已经意识到土地的自由买卖、自由抵押、自由典当的危害性，设置了许多禁止性、限制性条件，并一直执行到现在。但是，在30年前，我们还没有认识到土地正常流转的巨大作用，全国城乡土地一律免费使用，没有发挥土地资源的利用价值，造成了许多机会损失。自从80年代后期开启房地产市场以来，我们积累了许多宝贵的经验，同时，国家也积累大笔财富。如何在封闭中开放，在开放中封闭，其中还有许多规律要去寻找，许多路子要去探索，许多物权需要去理顺，许多工作要去认真负责。
为什么要重点封闭土地的处分权，而不将土地的占有权、使用权和收益权一并重点封闭？
这是因为，土地的占有权、使用权和收益权是土地合理流转的基本要件，是不可偏废的东西。国家既要使土地合理流转，就要适用的放权让利，使国家和民众达到双赢。实践证明，将土地的四项权能全部封闭，是适得其反的，不利于土地的合理流转和保护权利人的合法权益的。
当然，国家也确实有些土地是不能进入流通渠道的。在这种情况下，国家不仅仅是封闭土地处分权的问题，有可能将几项权能一起封闭起来，直到可以流通时止。
我国所有的法律仅规定“某某资源属于国家所有”、“某某财产属于国家所有”，这只不过是国家所有权的初步确认形式，需要作进一步确认。国家专属所有权、国家专有所有权和国家一般所有权三者之间的质量、功能、价值、属性和利益取向是不同的，需要加以甄别，重新定位。哪些需要封闭，哪些需要开放；哪些需要固定，哪些需要流通；哪些需要专权，哪些需要放权；哪些需要采取“物权平等原则”，哪些需要采取“物权差别原则”等等，有待进一步研究，进一步规范。
本文的条款，并不难理解。如果要深入理解，肯定要多问几个为什么，肯定要多思考土地所有权的设置为什么这么奇怪，土地所有权为什么这么重要，国家的土地所有权为什么要分成几样的等等。
土地所有权中有黄金屋，土地所有权中有颜如玉，土地所有权中有藏宝图，土地所有权是个迷幻的世界……
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