当代物权法百科全书小辞典406

当代物权法百科全书小辞典406

法定不动产集合抵押之隐忧

陈绪国

物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

本条款，是关于法定不动产集合抵押或法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押的规定。

此项规定，再现了“主从集合”系列与“房地集合”系列的既定方针大原则。无论是房屋（建筑物）还是建设用地使用权先抵押，必须遵从一体化、模式化的集合抵押规范，非集合抵押不可，非集合抵押不能算数与生效。一直延伸到法定不动产集合生效主义转让的层面上去，形成与西方国家不动产抵押形式不同类型的不动产抵押规范化特色。

上辞条，讨论法定不动产集合抵押之双母子体系。本辞条，讨论法定不动产集合抵押之隐忧。

主题：法定不动产集合抵押之隐忧

通过本条款的推导，我们可以发现许多问题或者许多秘密。

首先来说，不动产集合抵押可以说是一柄双刃剑。用得妥当，既可以盘活企业经济，又可以盘活房地产商品经济；相反地，既救济不活企业经济，又救济不活房地产商品经济。

其次来说，不动产集合抵押权的实现形式的三大不对称性，可能存在三大隐忧：

第一隐忧，是建筑物与建设用地使用权的母体抵押反客为主。即颠倒了主从物、主从物权的功能作用，抵押目的与抵押实际形成反差，对于传统的担保物权的法理进行了赤裸裸的挑战；

第二隐忧，是建筑物与建设用地使用权的母子体系抵押反客为主。即颠倒了主从物体系、主从物权体系的功能作用，抵押目的与抵押实际形成反差，对于传统的担保物权的法理进行了更加赤裸裸的挑战；

第三隐忧，是不动产集合抵押所导致的建设用地使用权的转让，是否阳光化？是否与红红火火的土地拍卖市场合拍？是否能够保证宝贵的土地国有资产免受白白地大量流失？如果这里面有漏洞，如何通过法制手段或者行政手段来加以弥补？

通观中国的房地产市场开放格局，如果从1980年1月16日国务院批准深圳市蛇口工业区为特区时算起，已经有30余年的历史了；如果从1987年11月国家批准开始实行土地有偿使用制度，并允许使用权有偿转让，批准在上海、天津、深圳、广州和海南岛进行土地有偿使用试点的时候算起，也有23年的历史了。这期间，也确实积累了丰富的经验，也吸收了许多教训，出台的法律、法规和政策文件非常之多。不过，依愚之见，中国离土地管理法制化的目标还有一段很长的距离，可能说任重而道远。

中国的土地转让制度，实际上是实行两条腿走路和两条路线展开的，一种是县级以上政府赤裸裸的公开买卖土地制度，一种是民事主体的隐晦曲折的集合抵押兼集合转让制度。集合抵押本身是准集合转让制度。随着五大经济特区的设立和土地有偿使用制度的逐渐全面展开，以及全面的改革开放运动的展开，土地财产权集合抵押运动如火如荼地进行着，并且是有增无减。

各地政府形成了“土地财政主义”倾向，并蜕化为“土地财政依赖症”、“土地财产综合症”的痼疾弊端，加上土地抵押、转让制度也不是很完善的缘故，很容易产生以下不良倾向：

一是在招商引资过程中，对外资企业过度优惠和过度容忍，贱价抵押、出卖、出租和“白送”土地的屡见不鲜，国有土地资产流失非常严重。

二是在国有企事业单位转制过程中，没有将国有建设用地使用权一同集合计价，于企业关闭、停业、合并、转产、破产和股份制时，特别是在管理层认购企业产权、股权时自卖自买，贱价抵押、出卖、出租和“白送”土地的屡见不鲜，国有土地资产流失非常严重。

三是在国有企事业单位不动产抵押过程中，没有执行集合抵押与转让制度，只抵押厂房等建筑物，没有将建设用地使用权集合转让，国有土地资产流失非常严重。

为了遏制土地抵押和转让中的种种不良倾向的和腐败势头，出台了不少法律法规和政策文件。其中，城市房地产管理法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的国有土地使用权同时转让、抵押。”担保法第36条第1款和第2款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”物权法坚持了不动产集合抵押的原则，排斥了异议，并且增加了“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的新规定，使法定的不动产集合抵押的原则更加严谨。

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