解析物权法（191）

解析物权法（191）

陈绪国

【原文】〖抵押权与租赁关系〗

第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。

【解析】〖抵押权与租赁关系〗

本条款，是关于抵押权与原租赁关系或后租赁关系的规定。学术界存在一律的“买卖不破租赁”和一律的“买卖击破租赁”的观点，于本条款中得到折中调和，根据具体情况具体对待。

◎〖抵押权与租赁关系〗

抵押权与租赁关系，全称是抵押权与原租赁的关系或后租赁的关系。前者是依据“买卖不破租赁”规则的物权化铺垫，兹将收益租赁的债权优先于担保物权，优先保护承租人尤其是不动产承租人的合法权益，维护经济社会的债物权秩序。后者是依据“买卖不破租赁”规则和“买卖击破租赁”规则两种不同类型并存的后租赁关系。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，这是基本的“买卖不破租赁”规则。但抵押权设立后抵押财产出租的，需要据实调整，租赁人不得对抗已登记的抵押权，这是唯一的“买卖击破租赁”规则。未登记的抵押权，不得对抗新承租人的租赁权，这是候补的“买卖不破租赁”规则。

抵押权与租赁关系，所面对的是担保物权法锁关系与收益租赁法锁关系如何衔接、如何衡平和如何调整的问题。其分析的切入点，是“订立抵押合同前抵押财产已出租的”和“抵押权设立后抵押财产出租的”两个层面，前一个层面的规定仅仅涉及到一种情形，后一个层面的规定明确了一种情形而省略了另一种情形。就是说，它有两个层面三种情形，到底如何理解呢？前两种情形是比较好理解的，最后一种情形只好借助专家的解释来了解了。

抵押权与租赁债权关系，概括来说，只是“买卖不破租赁”规则的叠加物债权或者债物权关系，以及“买卖击破租赁”规则的叠加债物权或者物债权关系。所谓物债权，简单地说，就是物权优先于债权而存续与发展；所谓债物权，简单地说，就是债权优先于物权而存续与发展。

但是，对于抵押权人是物债权的，对于租赁权人是债物权；相反地，对于租赁权人是物债权的，对于抵押权人是债物权。当担保物权优先于租赁债权而存续与发展时，“买卖击破租赁”规则成立；当租赁债权优先于担保物权而存续与发展时，“买卖不破租赁”规则成立。只管只有一字之差，法锁条件与物权化方向是相反的。

阅读本条款，我们应当知其然同时知其所以然，因为亲口尝梨知趣味。

一、“买卖不破租赁”规则

“买卖不破租赁”规则，是以稳定原有收益租赁关系或者发展新的收益租赁关系，保护承租人既定的承租权益的规则。当原有收益租赁关系存在时，或者说当承租人与出租人的收益租赁关系设立以后，承租人原先所租赁之标的物无论是出卖、抵押给谁，也无论是出卖、抵押多少次，始终不破坏原有的收益租赁关系，不得破坏承租人的租赁权，特别是土地、房屋等不动产的收益租赁关系是如此。除此之外，法律也承认于特定条件下，允许当事人当然发展新的收益租赁关系，如凡是抵押权未登记的，所有权人有权出租自己的抵押财产，承租人有权租赁该抵押的财产。以上提到的是对待收益租赁关系是须如此判定，对待使用租赁关系也应当同样如此判定。

本条款透露出的“买卖不破租赁”规则，是由以下性质条件决定的：

1．原债权优先于新担保物权

原债权优先于新担保物权，简称是“债权优先于物权”，是租赁权利人固有的权利，包括出租人和承租人固有的权利。其法律保障机制，首先在于先成立的租赁合同的效力优于后成立的抵押合同的效力；其次在于承租人也有一定的物权地位，并非纯粹的债权债务关系。以上两者结合，促成原债权优先于新抵押权。

从理论上来讲，财产收益租赁属于债权的范畴，通常情形下“物权优先于债权”，财产所有权人将已出租的财产转让给第三人的，受让人取得财产的同时，承租人的租赁权归于消灭。

“物权优先于债权”的推论，只不过是简单的债权债务法锁关系的表现形式。如果在简单的法锁关系之上再增加抵押物权的法锁关系，就必须权衡抵押权人与承租权人双方的利益，有必要进行新的物权化法锁调整，即将“买卖击破租赁”规则调整为“买卖不破租赁”规则，也就是“物权优先于债权”的规则调整为“债权优先于物权”。

确切地说，将财产收益租赁归属于债权的范畴，也不是十分完整的定义，只限于形象化的说法。承租人的使用权以至于收益权、居住权，以至于永久使用权、永佃权、永小作等也是物权。其中，永久使用权、永佃权（永小作）、居住权等收益租赁和使用租赁等权利，甚至于可以与所有权摩肩接踵。

譬如，德国民法典规定的农用土地收益租赁权可达30年之久，如果30年租赁期限届满，所有人不主张自己的权利，不按时重新登记的，土地所有权归占有人（承租人）所有（第927条）。日本民法典规定的永佃权是不限期限的农用土地租赁权，永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或牧畜的权利（第270条）。法国也是大陆法系国家，对于居住权即使用租赁权的保护一向非常重视，法国民法典中规定了大量保护承租人的条款，其中第1761条规定：“除非有相反的约定，即使出租人申明将收回出租的房屋供其本人占用，亦不因此而解除租赁关系。”

从大量的立法例中可以看出，所谓“买卖不破租赁”规则，也就是原债权优先于新担保物权的规则，几百年前也早已有之，只不过是主要表现在不动产的租赁关系中罢了。

本条款前句“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”的规定所示，体现了“买卖不破租赁”规则，也就是原债权优先于新担保物权的规则。不光是对于不动产的租赁关系是如此，对于动产的租赁关系也是如此；不光是对于收益租赁关系是如此，对于使用租赁关系也应当如此。

本条款前句的规定还显示，当“订立抵押合同前抵押财产已出租的”事实条件出现时，是完全的“买卖不破租赁”规则，也就是完全的“原债权优先于新担保物权”的规则。

那么，当租赁权先于抵押权成立时，租赁权优先于抵押权。法学家在解释其生成原因时，有“同情说”的，也有“合同说”的，还有其他说法的。当然，最有说服力的是“合同说”的。因为抵押合同是合同，租赁合同也是合同，当租赁合同先于抵押合同成立时，其法的效力肯定是租赁合同优先于抵押合同，承租权人的权利优先于抵押权人的权利。

中国担保法、合同法一向采取“买卖不破租赁”规则。如担保法第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”不过，物权法并不介意是否“应当书面告知承租人”，写不写进物权法，反正都是一样的，同样维持“买卖不破租赁”规则。

2．抵押物权与新租赁权融合

抵押物权与新租赁权融合，是一种相对特殊的现象，因为是属于限制性的“买卖不破租赁”规则，即限制“买卖击破租赁”规则。可以认为，“租赁权优先于抵押权”是租赁权人捡到的便宜，并不是租赁权人固有的权利。这跟“原债权优先于新担保物权”的情形不能相提并论。

目前，在不动产抵押权“登记生效主义”和动产抵押权“登记对抗主义”并存的情势下，大多数抵押权趋向于登记发生效力。迫于房地产物权政策严管高压态势的威慑，一些抵押合同当事人乖乖地向有关登记管理部门登记，不登记的是极少数。相比之下，动产抵押权“登记对抗主义”的催化，使得相当一部分抵押权并未登记，漏网之鱼多于不动产抵押权登记。

解读本条款，首先应当意识到，要使“买卖不破租赁”规则保留下来，只能是寄希望于抵押权人没有进行抵押合同登记。这一事实要件的事由成立时，就可以实现新租赁权与老抵押权的融合，承租人具有后发性的排他性优先权。其前提条件是：第一，抵押权人未办理抵押权登记，客观上让渡了租赁权给承租人；第二，须于抵押期限届满之前即实现抵押权之前，承租人与出租人达成租赁协议；第三，不违反法律规定，不损害公共利益和乡规民约。

本条款关于“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权”的规定，只是一块金币一面，是“买卖击破租赁”规则的规定。这块金币的另外一面，却是相反的意思，却能反映“买卖不破租赁”规则。

既然已经登记过的抵押权承租人无法逾越法律的界限，那么，没有登记过的抵押权就不具备这种法律效力—因为担保法和物权法多次声明“未经登记，不得对抗善意第三人”，就是要削弱抵押权人的权利，让渡于受让人和承租人的权利。当然，“未经登记，不得对抗善意第三人”，不仅仅是指动产抵押的登记要件是如此，对于不动产抵押的登记要件也是如此—因为担保法和物权法多次声明不动产抵押权“应当办理抵押登记”、“自登记时设立”。

总之，凡是不动产抵押权和动产抵押权没有登记的，等于是自己将相应的权利让位于善意第三人，包括抵押财产的受让人和抵押财产的承租人在内。往大处讲，凡是不动产抵押权和动产抵押权没有登记的，都是效力很低的产物，发生失效的情势是经常性的，优先权、排他权的失效，不是法律惹祸的失效，而是抵押权人自己打败自己的失效。

3．两种“买卖不破租赁”规则小结

综上所述，本条款所示的“买卖不破租赁”规则，是分两个层面来规定的。

第一，先进型“买卖不破租赁”规则。

法律要件：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

订立抵押合同前抵押财产已出租的，被租赁的财产于抵押期间内、期间外均维持原财产租赁关系不变。该型号“债权优先于物权”的债物权，是于此体制内完全排他性的租赁权，也是最基本的“买卖不破租赁”的抵押权与租赁关系。

说其“先进”，并不是说其伟大，而是指“租赁权先于抵押权进入法律保护的行列”。所谓承租人的排他权、优先权是自然产生的，抵押权与租赁权本质上是没有高低贵贱之分的。

第二，落后型“买卖不破租赁”规则。

法律要件：“订立抵押合同后抵押财产将出租的，抵押权未登记的，新租赁关系不受该抵押权的影响。”

法律规定，凡是动产、不动产抵押权未登记的，不能对抗善意第三人的权利，包括受让担保财产所有权的权利和租赁抵押财产的权利在内。被租赁的财产于抵押期间内、期间外均发展新财产租赁关系不变。该型号“债权优先于物权”的债物权，是于此体制外特殊排他性的租赁权，也是最一般的“买卖不破租赁”的抵押权与租赁关系。

说其“落后”，并不是说其渺小，而是指“租赁权后于抵押权进入法律保护的行列”。所谓承租人的排他权、优先权是侥幸产生的，是抵押权人自己放弃了抵押财产的部分控制权的结果。

二、“买卖击破租赁”规则

“买卖击破租赁”规则，确切含义是“抵押击破租赁”规则，是法律赋予抵押权人用于对抗出租、承租抵押财产的权利。其权限定于抵押权届满之前和届满之后的实现抵押权期间，专门限于已经登记的抵押权，并且抵押权人不愿意破例修订“买卖击破租赁”规则为“买卖不破租赁”规则的情形。

“买卖击破租赁”规则，是依据抵押权的本位权利和本来面目设计的。一则，抵押合同先于租赁合同，故抵押合同的效力优先于租赁合同的效力；二则，已经登记的抵押权具有排他性和优先性的权利，未经抵押权人许可，不得擅自处分、转让、转移和出租抵押财产；三则，为保障抵押权的顺利实现，需要具备相当条件的安全性、稳定性、可靠性和可持续性。然而，经过登记的抵押权，于抵押关系之上又叠加了租赁关系，非对称性、不确定性、不稳定性、不安全性因素太多，恐怕难以加强控制；况且，抵押权是以不占有抵押财产标的物为条件，控制力、管领力、支配力本来就相当弱小，如果于此弱势条件下又叠加租赁关系，抵押权就更加弱小和弱势了。总之，遵守“买卖击破租赁”规则，对于抵押权人而言，是应有的权利，也是保障抵押权的最好选择。

尽管“买卖击破租赁”规则也是既定方针，其物债权和债物权特征，不同于“买卖不破租赁”规则：

第一，是先进型“买卖击破租赁”规则。

法律条件：“抵押权设立后抵押财产出租的，不得对抗已登记的抵押权。”

“买卖击破租赁”规则的先进性，是由两个方面表现出来的：一是权利设立的先进性。抵押权先于租赁权，抵押合同先于租赁合同，并且抵押合同已经登记，具有比租赁权、租赁关系先进和优先的事实要件，并且能够与法律要件相衔接。二是抵押权登记的先进性。抵押权已经登记的比未登记的先进，登记生效主义原则可以对抗善意和恶意的第三人的妨害。

与“买卖不破租赁”规则不同的是：（1）“买卖不破租赁”规则包含了先进型和落后型两种不同类型的规则，而“买卖击破租赁”规则仅有一种的先进型的规则；（2）“买卖不破租赁”规则的生成条件是每个型号一种表现形式，“买卖击破租赁”规则的生成条件是一个型号两种表现形式；（3）“买卖不破租赁”规则是刚性规则，“买卖击破租赁”规则是弹性规则。

第二，是弹性型“买卖击破租赁”规则。

法律条件：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。抵押人所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”（担保法第49条），物权法第191条也有类似问题的规定。

与“买卖不破租赁”规则的刚性生成条件和法律条件相比之下，“买卖击破租赁”规则是弹性的。法律既不提倡、也不反对当事人将“买卖击破租赁”规则的权利弃权，尊重当事人的意思自治原则，也不把“买卖击破租赁”规则当作死原则对待。

“买卖击破租赁”规则的弹性，是于“买卖击破租赁”规则与“买卖不破租赁”规则之间加以灵活变通。其限制性条件，主要有以下几个：

一是抵押人首先要履行告知的义务。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，抵押财产转让行为无效。

二是抵押人应当有相当的保证义务。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供担保的，不得转让抵押物。否则，抵押财产转让行为无效。

三是抵押人应当有提前清偿债务的义务。抵押人所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。……不足部分由债务人清偿。否则，抵押财产转让行为无效。

“买卖击破租赁”规则的弹性规定，不是鼓励抵押人去这么做，而是赋予抵押人意思自治的权利而已。

第三，是调整型“买卖击破租赁”规则。

“买卖击破租赁”规则是调整型的规则，不仅仅可以从“买卖击破租赁”规则的弹性规定中看得出来，而且从其刚性规则中看得出来。

“买卖击破租赁”规则的刚性规则，目标很明确，就是要将动产抵押权的“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来。就是说，“买卖击破租赁”规则的唯一前提是抵押权必须登记，非登记不可，不登记就不能对抗善意第三人的承租与受让。当然，这种“不登记就不能对抗善意第三人的承租与受让”，是专门指“登记生效主义”方面的完全生效，不是指“登记对抗主义”的半生不熟的“生效”。

将动产抵押权的“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来，标志着抵押权人的反定限物权的升级，就是要通过削减抵押人的权威来壮大自己的权威，但前提条件是：（1）是不动产抵押权的，一定要落实“登记生效主义”的政策，不能怠慢；（2）是动产抵押权的，一定要将“登记对抗主义”调整、统一到“登记生效主义”方面来，变“自愿登记”为“必须登记”，改变思想观念产付诸行动。

应当指出的是，先前无论是“登记生效主义”还是“登记生效主义”的规定，法律层面总是鼓励当事人登记生效的。那么，本条款所包含的意思，对于“买卖击破租赁”规则而言，根本上就是唯一的“登记生效主义”，根本不提“登记对抗主义”。那么，抵押权人要格外小心了，一旦发生抵押财产出租或转让的情形，法官当然是首先追究抵押人的责任，尔后恐怕也要追究抵押权人自己的责任，吃了哑巴亏，是没有后悔药可吃的了！

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