解析物权法（193）

解析物权法（193）

陈绪国

【原文】〖抵押权债权主从合一转让〗

第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

【解析】〖抵押权债权主从合一转让〗

本条款，是关于抵押权、债权主从合一转让的规定：（1）抵押权不得与所担保的主债权分离而单独转让，必须主从合一转让；（2）抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保，必须主从合一担保。

担保财产或者担保物权“主从合一转让”是一项既定的法锁解套方针。抵押权与债权、其他债权，是由其担保债权债务的多重法锁链接而成的，其中有主债权、从债权法锁关系和主物权、从物权法锁关系。从抵押权设立之日起，它们就形成了同舟共济、休戚与共的结拜兄弟，直到抵押权的变更、转移和消灭历来如此。

早期罗马法严禁债权、债务的转让，后世债法的演进，其内涵原因已远远不限于此。既然破除了严禁债权、债务的转让，由“主从合一转让”担当法锁的杠杆工具是当务之急。

尽管抵押权、债权的转让形式多种多样，理论基础层层叠叠，我们只要掌握一个六字的口诀“主从合一转让”，就非常容易地记住了。

◎〖抵押权债权主从合一转让〗

抵押权、债权主从合一转让，全称是抵押权、债权主从一并统一转让。指的是“抵押权转让，债权跟着一并转让”或者“债权转让，抵押权跟着一并转让”，任何时候任何情况下，均以此主从连带转让为原则，只有意定型最高额抵押权转让或债权转让的个别情形除外。

这里的抵押权，实指将来能够优先受偿抵押财产充抵债务的权利，于抵押期间内对于抵押财产没有所有权，不能单独转让，即使单独转让后也是转让一个空洞的概念。这里的债权，应当包括主债权和担保债权两个部分，而不仅仅指主债权或者仅仅指担保债权。

这里所讲的“抵押权不得与债权分离而单独转让”，是指抵押权人不得将抵押权单独让于他人而自己保留主债权、担保债权，造成空洞、无效转让的事实。譬如，甲方向乙方贷款200万，以时值240万元的房屋抵押担保债务的履行。抵押权人乙方不能仅将该房屋的抵押权转让给丙而不转让债权。由于权利的从项与主项分离，没有受让到债权，丙方从乙方得到的抵押权是空洞的，没有价值的，因而是没有法律效力的。同理，抵押权人也不得单独将抵押权作为其他债权的担保而自己保留债权。只有在与其所担保的债权一同作为其他债权的担保，实行“抵押权、债权主从合一转让”时才有实际效力。

抵押权、债权主从合一转让，包括抵押财产的主从合一转让和债权的主从合一转让，是整个担保物权体系的说一不二的公式化、模式化、趋势化、一体化的同一化转让制度的一部分，具有强制性、定向性、粘连性以及附从性等性质特征，根本原因在于抵押权的法锁关系的多重性酿成的非常奇特的担保物权聚散奇观。

所谓主，指被转让的权利人主项；所谓从，指被转让的权利人次项。譬如，债权是主项，抵押权是从项等等。其法锁的性质是，从项粘连于、附从于、服务于主项，主项被粘连于、统领于、享受于从项。所谓抵押权、债权主从合一转让，就是以主债权为中心为展开的转让抵押权的行为，包括有“从从主转”和“主领从转”两种办法。简单地说，一般抵押权无论如何也不得单独转让，必须一并转让或者打包转让、主从合一转让。

抵押权、债权主从合一转让，可以划分为以下几个类型：

一、按照抵押财产类型划分，可以划分为不动产型和动产型抵押权、债权主从合一转让。

同为抵押权和债权，抵押形式、实现债权的难易程度不同，物权化法锁调整力度应当有所不同。因为抵押权是不以占有抵押物为条件的，抵押权人及其下位抵押权人对于不动产抵押物比较容易控制一些，对于动产抵押物比较难以控制一些。如果单独转让抵押权是个骗局，则单独转让动产抵押权是个最大的骗局。

另外，同为抵押权、债权主从合一转让，打包转让动产方面的属于单一式类型，打包转让不动产方面的属于重叠式类型。

二、按照抵押权基础类型划分，可以划分为单重式和重叠式抵押权、债权主从合一转让。

抵押权、债权主从合一转让，是针对任何不动产、动产抵押权的打包转让的。不过，两者之间仍然是有一定的区别。

对于不动产抵押权打包转让而言，其本身就包含了“房地合一”和“主从合一”的打包抵押和打包转让的法锁制度，加上抵押权、债权主从合一转让法锁体系，已经成为两大层面的主从合一转让法锁体系。究其实，比这更加复杂，因为抵押担保内部的法锁关系已经是重重叠叠的了。

当然，对于动产抵押权打包转让而言，也是具有抵押担保内部的重重叠叠的法锁关系。为了便于记忆，可以将抵押担保内部的重重叠叠的法锁关系统统算作一个体系，那么，不动产抵押权、债权主从合一转让就是双层重叠式的，动产抵押权、债权主从合一转让就是单重重叠式的。因为，动产方面的不存在“房地合一”的法律要件。

三、按照拟定动产集合抵押类型划分，可以划分为集合式和散件式抵押权、债权主从合一转让。

抵押权、债权主从合一转让，动产抵押权打包转让方面，也不是完全等量齐观的。

拟定动产集合抵押的，以集合式抵押权、债权主从合一转让为主要形式，但不排除存在拆散的散件式抵押权、债权主从合一转让为次要形式。

除了拟定动产集合抵押的以外，其他的都是散件式抵押权、债权主从合一转让，没有其他的选择性途径。

四、按照债权类型划分，可以划分为有主债权式和无主债权式抵押权、债权主从合一转让。

抵押权和债权，是同位性的权利，但各司其职，产生的背景是不一样的。主债权产生于主债权债务合同之中，没有附加担保物权，也不存在抵押权。担保债权，有间接产生的，也有直接产生的。如果主债权合同产生后，执行一段时间后又成立了抵押合同，那么，此项担保债权是间接产生的；如果债权合同成立之初即成立抵押权和担保债权，那么，此项担保债权是直接产生的。

主债权式抵押权、债权主从合一转让，实指主债权、担保债权与抵押权主从合一转让，即双重债权的打包转让。非主债权式抵押权、债权主从合一转让，实指担保债权与抵押权主从合一转让，即单重债权的打包转让。

五、按照抵押权总类型划分，可以划分为法定式和意定式抵押权、债权主从合一转让。

抵押权于总体上划分为一般抵押权和最高额抵押权，两者之间的法锁关系和法律关系是有所区别的。如果说，可以于特定情形下允许意定的抵押权单独转让的话，应当是主要授予最高额抵押权。也就是对于一般抵押权方面从严把握，对于最高额抵押权从宽处理。

前面五项内容，讲的全部是一般抵押权的抵押权、债权主从合一转让类型，主张力导为“法定的”。

但是，到达最高额抵押权阶段，于法定之上又增加了“意定”的内容，姑且称之为“意定的”。

本条款有一项转折的但书规定：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就代表了意定的类型。比如本法第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”这就由完全法定的抵押权、债权主从合一转让修改为半法定、半意定的抵押权、债权主从合一转让。

以上是关于抵押权、债权主从合一转让概念的概述。有的读者会以为这样叙述有画蛇添足之嫌。其实不然。所有担保物权的法锁关系都相当复杂，而总的发展趋势是，要由成文法向判案法的标准化方向发展，我们需要努力做的基础之基础工作，起码要建立健全一套行之有效的计算机模型。这就要求我们建立一整套数据处理系统，对于不同性质、不同类型的抵押权、债权主从合一转让脸谱一一录入。从大处讲，是为了将来由成文法向判案法的标准化方向发展，从小处讲，可以大大提高法官们的工作效率。如此而已，何乐而不为？

◎〖抵押权债权主从合一转让的法理基础〗

本条款抵押权、债权主从合一转让，是从以下两个层次来作出规定的：

一、抵押权不得与所担保的主债权分离而单独转让，必须主从合一转让。

法律条件：抵押权不得与债权分离而单独转让。

抵押权不得与所担保的主债权分离而单独转让，是由主债权法锁关系和抵押权法锁关系两大法锁体系的粘连性、不可分离性决定的法律条件。自从抵押权成立之日起，他们就攀龙附凤难舍难分了。他们的命运是一荣俱荣、一损俱损，不求同日生、但求同日死。

主债权法锁关系，就是主债权与主债务的法锁关系，他们凭主债权合同和法定的条件来约束。没有抵押权等担保物权的法锁，始终是简单化的债的法锁，债权人没有担保物权保障，就没有优先受偿权。为了增加法锁的能效机制，加大对于债务人的约束力度，就由主债权法锁关系链接到抵押权法锁关系方面来，形成多重复合式法锁关系：

第一重，主债权链接主债务。第二重，主债权链接担保债权、抵押权、优先受偿权等配套权利；主债务链接担保债务、抵押财产义务等配套义务。第三重，主债权链接担保债权、抵押权、优先受偿权等配套权利并链接主债务链接担保债务、抵押财产义务等配套义务。第四重，因转让抵押权而产生新的债权债务法锁关系和担保物权关系，与前面三重法锁关系都可以一同链接起来。债权人转让抵押权需要解除法锁的连环套，当事人是从第二重至第三重法锁关系中选择的，建立抵押权连锁关系是连环套的，转让抵押权连锁关系必须是连环套的。

抵押权法锁关系，是在主债权法锁关系之上叠加的多重法锁关系，也是两大法锁体系的粘连关系、贯通关系、同舟共济关系等诸多物债权和债物权关系的总集合、总集成。抵押权设立时他们的法锁总是成集、成套的，抵押权变更、转移和解除时他们的法锁也总是成集、成套的。抵押权也总是为实现主债权的设立而设立、变更而变更、转移而转移、消灭而消灭。

抵押权关系是围绕着主债权关系而发生、发展的，主债权是法锁的主项，抵押权是法锁的从项。主债权可以不完全依赖于抵押权而存在，抵押权则完全依赖于主债权而存在。抵押权、债权主从合一转让所指的规则条件是：

（1）“从从主转”。抵押物权、抵押债权作为转让的从项，转让的首要条件是主债权和担保债权是否可以转让、是否可以与抵押权一并转让。如果不能一并转让，该一并转让和单独转让均属无效；如果能够一并转让，抵押权没有与主债权一并转让，该单独转让无效。

应当注意的是，本条款还没有明说“主债权和担保债权是否可以转让”，而在实际需要时也会遇到这种问题。是否“从从主转”是一回事，是否具备这种实际条件又是另外一回事。

（2）“主领从转”。主债权作为转让的主项，转让的首要条件是抵押权是否可以转让、是否可以与主债权一并转让。如果不能一并转让，该一并转让和单独转让均属无效；如果能够一并转让，抵押权没有与主债权一并转让，该单独转让无效。

应当注意的是，本条款所指向的“抵押权、债权主从合一转让”，广义地说，就是抵押权与主债权、担保债权合一转让，亦称一并转让。否则，抵押权的单独转让是空洞的、没有价值的和无效的。

综上所述，“抵押权、债权主从合一转让”的情形，可以简要的归纳如下：

第一，抵押权人不得以抵押权单独转让于他人而自己保留其主债权或者担保债权。此时的主从合一原则，表现为“从从主转”。抵押权人转让抵押权人的，抵押权应当与其所担保的全部类型的债权一同转让，单独转让抵押权的行为无效。

第二，抵押权人不得将被担保的主债权或者担保债权转让于他人，而自己保留抵押权。此时的主从合一原则，表现为“主领从转”，抵押权人让与其被担保的主债权或者担保债权，抵押权可同时转让，且无须经过抵押人同意而为之。

应当注意的是，上述情形有例外的意定的但书规定，“法律另有规定”，如本法第204条的最高额抵押权便是。

第三，抵押权人不得将其主债权或者担保债权与抵押权分别让于不同的他人。此时的“一物一权主义”和“一债一权主义”适用于同一法锁关系，只能是一并打包转让给同一受让人。否则，两边的受人都成为空洞的、无价值或者有价值无权利的、无效的转让。

“从从主转”和“主领从转”的主从合一原则，是普适性原则。对于“抵押权不得与债权分离而单独转让”与“抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保”的各种情形均同样适用。只要不发生特殊性的例外情形，对于每一个案例都是适用的。相比之下，本议题的强制性成分比下一个议题的强制性成分要浓厚得多，因此，“抵押权不得与债权分离而单独转让”基本排斥意定生效的单独转让行为。

二、抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保，必须主从合一担保。

法律条件：抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保。

以上所谓的为其他债权的担保，视为不合规矩的债权转移行为。其他债权，指债权质权。质权，也是质押权。同为抵押之权，抵押权于抵押期间以抵押权人不占有他人抵押财产为特征，质押人于质押期间以质押权人占有他人抵押财产为特征。

关于主债权，应当从以下角度理解。

1．合同形式的主债权，即主合同的债权是主债权，抵押合同的债权是从债权。

基于成立抵押合同之前，已经存在不附加担保物权的普通合同。该合同履行一段时间后，当事人约定为担保该债权优先受偿或者完全受偿，同时促使清偿债务有个约束力条件，于是签订了抵押权合同。上述普通合同所搭载的是主债权包括主债务在内，抵押合同所搭载的是担保债权包括担保债务在内。一般而论，担保债权因加上担保范围的责任与义务，其清偿债权的标的金额往往大于主债权的标的金额。

清偿担保债权对于清偿主债权有替代性作用，同理，转让担保债权对于转让主债权有替代性作用。当然，这两种替代性作用，有等于式和不等于式之分，有对于主债权全担保和部分担保之分，不是等量齐观的，应当分门别类的转让（与抵押权一并转让）。如果担保债权是对于主债权全担保的，转让、变更担保债权等于是转让、变更主债权，但是要把话说清楚明白，要把事情做工圆满一些，以免日后发生经济纠纷。

从这个意义上讲，抵押权人不得将被担保的主债权或者担保债权转让于他人，而自己保留抵押权。就转移让与主债权而言，受让人仅取得无抵押权担保的普通债权，其优先受偿权没有保障；就抵押权让与而言，因违反抵押权“从从主转”的从属性原则，抵押权单独让与亦属无效，抵押权人也不得保留无主债权的抵押权，此种抵押权无法锁链接关系，因无效而归于消灭。

总之，主债权与从债权不可分离，主债权与抵押权也不可分离，须遵从“一物一权主义”主从合一的原则。

2．流变形式的主债权，即抵押权或者债权让与所对应的债权，普通债权、担保债权是主债权，质押债权是从债权。

本条款所示的“其他债权”，指质权债权。抵押权人以自己的抵押权和债权质押，凭什么质押呢？就凭抵押合同来质押。抵押合同中的抵押权、债权一清二楚。如果抵押合同中约定了主债权（主合同债权）和担保债权的，相对于质押债权均视为“主债权”，简称“债权”，质押债权就是“其他债权”。如果抵押合同中只有担保债权的，相对于质押债权视为“主债权”，简称“债权”，质押债权就是“其他债权”。

抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保，是指……不得为质权债权担保。所执行的“一物一权主义”主从合一的原则，不仅仅是针对抵押权人的，对于抵押人同样如此。假如法律不禁止这种意定型特殊的担保形式，那么，抵押权人或者抵押人单方面的行为是无效的，必须是双方同意才行。特别是抵押权人，于抵押期间不占有抵押人的抵押财产，到实现债权还有一段时间距离，着实需要抵押人出面协议解决。抵押权人出此下策，欲望是剥离三角债困扰，抵偿其他债务人的债务，同时了结自己的抵押权和实现债权。当然，仅凭抵押权合同来质押担保，其效力如何，是另外一回事。

3．不同类别的主债权，对于成为其他债权的担保对象有不同的适用性。

主债权有财物之债、劳务之债之别。财物之债，指以给付一定财物为内容的债。其财物，包括通行的财物和特定的财物。金钱或者其他替代物，如货币、建筑材料、日用品、家电产品等等，属于通行的财物；文物古董、珠宝饰品等，属于特定的财物。劳务之债，指债务人提供一定的劳务为内容的债。这里的劳务，应当有一定的物资化、物权化效果。如加工承揽合同承揽人提供的劳务，有人力和资本上的付出；也可以仅为物权化效果，如货物运输合同承运人提供的劳务。

作为主债权的财物，适合法定的可担保范围和具有一定担保价值，进入抵押权行列，才有保障性的优先受偿权，实现债权和清偿债务就相对容易得多。为了将物一权主义”主从合一的路线方针贯彻到底，无论是财物之债还是劳务之债，只要存在抵押权与担保债权，他们必然存在主债权与抵押权、担保债权形成完整无缺的法锁体系，三者之间都是不可分离的。

抵押权不得与所担保的主债权分离而单独成为其他债权的担保，必须主从合一担保。其法锁关系物权化调整方针政策是：

第一，抵押权人不得仅以抵押权提供担保，而自己保留主债权。抵押权人以抵押权向他人担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独以抵押权作为其他债权担保的行为，违反了主从合一原则和一物一权主义原则，应当视为无效。

第二，抵押权人仅以债权设定质押时，构成权利质押，在担保法是有效的。但抵押权人不能自己保留抵押权，特别是在债权质押实现时，抵押权人更不能单独保留抵押权。主债权质权法锁及于抵押权，当然成立附有抵押权的债权质权。单独以债权质权作为其他债权担保的行为，同样违反了主从合一原则和一物一权主义原则，应当视为无效。

第三，抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同的人作担保，就债权设定权利质权而言，如法无明文禁止性规定，应当认为是有效的，仅可成立无担保的债权质权。就抵押权单独设立担保而言，违反了担保物权和债权法锁关系的连续性、稳定性和同一性，同样违反了主从合一原则和一物一权主义原则，应当视为无效。

以上三项总结，主要取自于有关法律专家的意见。由此可见，本条款第二个层次的问题，比第一个层次的问题更加晦涩难懂。如“其他的债权”是什么？“其他的债权担保”又是什么？他们的主从合一原则和一物一权主义原则性质是什么等等，需要细心领会。

三、主从合一原则的例外情形

法律条件一：债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

法律条件二：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

以上两个法律条件，将一般抵押权的例外情形和最高额抵押权的例外情形相提并论。这是因为，最高额抵押权是由一般抵押权升级上去的产物。

我们说，主从合一原则和一物一权主义原则都是个大原则，具有普遍性的指导意义。不过，毕竟抵押权的设立与行使还是以意定生效主义为主流的，不比法定抵押权、留置权的规定那么十分严格。

以上法律条件，包含有法定的强制式和意定自由式的两重意思。这是对于主从合一原则的例外情形的肯定，是对于强制式和意定式两种形式的调和处理的方法。所谓例外情形，主要发生在最高额度抵押权的分期转让方面。这种调和处理的方法，在担保法中的是没有破例过的。

为什么要破例呢？原因在于，一是由最高额抵押权转让的可塑性特征决定的。它是与主债权合同牵连的可分期分批转让的对象，部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对于最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权还要在最高债权限度内，对已经发生的债权和未发生并将来会发生的债权作担保。因此，最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。二是出于当事人意思自治的角度考虑。在市场机制不够完善的情势下，三角债的危机感顿惑，担保期间的债权频繁变动，确实产生过许多不确定性和不安全感等因素。在市场机制相对完善的情势下，以上弊端可以消除或者抵消。经过反复研究，立法专家觉得应当给予最高额抵押权人以相对自由的空间，交由当事人来把握分寸与度量衡。鉴于以上理由，物权立法专家修正了担保法第61条的相关规定，最后选择了既有强制性又有自由性的例外规定。

至于说“主从合一原则的例外情形”，仅指“部分债权转让的”和不影响主债权合同落实的质押范围，实际上是把最高额抵押担保的主债权提升到一个新的担保层次上来了。这不仅仅要求最高额抵押权人按照最高额抵押权的章法来行使权利，而且还要按照质押权的章法来行使权利。

因为在解析本法第204条规定时，要作专门分析，这里不再赘述。

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