当代物权法百科全书小辞典415

当代物权法百科全书小辞典415

抵押执法财产属于高级零物权

陈绪国

物权法第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”

本条款，是关于不得抵押的不动产、动产或者不动产权利范围的禁止性规定。与物权法第180条“抵押范围”的规定形成鲜明的对照。不得抵押范围，可实行零物权的“一票否决权”进行强制性执法措施，以期收到立竿见影的效果。

本辞条，讨论抵押执法的财产属于高级零物权。下辞条，讨论抵押权属不明的财产属于一般零物权。

主题：抵押执法的财产属于高级“零物权”

禁止抵押财产范围，有不得索取、不得作为的零物权性质成分和法定要求，当事人不能与人民法院或者行政机关的执法行为相对抗，否则，当事人有公开抗拒执法的嫌疑。这样一来，当事人由维护民事权利的民事行为上升到了干扰司法、行政程序层面上来了，抵押的性质就开始蜕变了。此类禁止抵押财产的零物权，仅次于禁止抵押土地所有权之类的“最高级零物权”，而可以列入高级零物权对象管制。

立法专家指示，依法查封、扣押的财产，指人民法院或者行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产。比如海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品。对违反海关法和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品予以扣留。立法专家还指示，依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护。因此禁止以依法被查封、扣押、监管的财产抵押。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第397页）

依法查封、扣押财产的司法或者行政行为，其财产性质不外乎以下几大类：

第一，是人民法院经过民事、刑事或者行政判决生效，对于特定的财产实行依法查封、扣押的强制性措施，除个别情形以外，预示着其财产所有权即将被变更或转移，由“有物权”剥夺为“零物权”，并将依法实施进一步的强制执行。

（1）人民法院依据民事诉讼处理法处理的查封、扣押财产，有侵权和不当得利的财产、债务顶债的财产、坑蒙拐骗的财产、精神赔偿的财产和不够刑事责任之盗窃的财产、贪污受贿的财产等脏款脏物的财产等不得抵押或转让的财产；

（2）人民法院依据刑事诉讼处理法处理的查封、扣押财产，有够刑事责任之盗窃的财产、贪污受贿的财产、走私贩私的财产、偷税漏税的财产、损公肥私的财产、被依法剥夺的财产等经济犯罪、刑事犯罪、行政犯罪、个体或群体犯罪、竞合犯罪及其脏款脏物的等不得抵押或转让的财产，此类禁止抵押的犯罪财产类型高达100余种；

（3）人民法院依法对于当事人对行政处罚、行政监管的财产不服的，于判决生效之前可暂行禁止抵押。如果当事人胜诉，于判决生效之后可解除禁止抵押，并返还行政处罚、行政监管的财产；如果当事人败诉，于判决生效之后不可解除禁止抵押，不能返还行政处罚、行政监管的财产，并进行下一步的执法措施。

应当指出的，以上所谓财产抵押，是专指当事人的财产抵押行为，非指人民法院的“浮动抵押”的司法行为。著名法学家梁慧星教授曾经指出，浮动抵押最重要的特点就是抵押物始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院的公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）。

根据梁教授的指点，可以感知“浮动抵押”是司法机关的特权。并可测验出大量的“浮动抵押”存在于经济犯罪、刑事犯罪案件之中，对于不确定性的“浮动抵押”的财产进行逐个的确定。所有这些，与私权力、私权利主体的普通“抵押范围”的概念是不同的。

第二，是行政机关依照法律规定监督、管理的财产“不得抵押”，但法的效力，总体上不及人民法院的查封、扣押、冻结抵押人的全部财产或者部分财产的法的效力，应当属于二级法的效力。除特定情形以外，预示着其财产所有权即将被变更或转移，由“有物权”剥夺为“零物权”，并将依法实施进一步的强制执行。

应当说，行政机关依照法律规定监督、管理的财产“不得抵押”，大多数情况是确定的，少数情况是不确定的。就是说，如果其中也存在行政机关“浮动抵押”的机遇，也应当是少数情形。对于确定型“不得抵押”的零物权，实施行政处罚与浮动抵押的财产当事人的零物权，可以从一而终地确定零物权。对于不确定型“不得抵押”的零物权，分为阶段性零物权和继续性零物权。譬如，海关依照有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，等待查检完毕以后，假如没有违禁物品，则让当事人放行进出境；如果是违禁物品则采取措施扣押或者没收、罚款的的办法处置。放行进出境的财物，属于阶段性零物权，采取措施扣押或者没收、罚款的的办法处置的零物权，属于继续性零物权。

违禁物品，包括走私物品、国家计划专控或其他专控进出境物品、毒品或军火物品、质量数量品种规格货不对板物品、涉嫌偷税漏税物品及其他禁止进出境的各种物品。对于以上进出境物品，海关检查和缉私部门有权查检、监管，以维护国家利益和进出境的信誉，打击各种经济犯罪活动。

行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管的财产，指行政机关依照法律规定监督、管理的财产，是法律赋予人民法院或者行政机关的特别管控权、特别处分权。行政执法部门的特别管控权、特别处分权，有事前型、事中型和事后型三种全过程的执法特权，与此相对应，当事人的零物权有事前型、事中型和事后型三种全过程的零物权。

同是采取强制措施的禁止抵押行为，行政机关的法律效力不如法院来得彻底与及时，但法院一般限于事后型特别管控权、特别处分权，而行政机关却包揽了事前型、事中型和事后型三种类型的特别管控权、特别处分权。就是说，行政机关的执法切入点，奉行了“疑脏从有”逻辑思维方法，调查事实要件与处理事实要件相结合；人民法院的执法切入点，奉行了“疑脏从无”逻辑思维方法，更加注重事实要件的处理。

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