解析物权法（208）

解析物权法（208）

陈绪国

【原文】〖最高额抵押适用依据〗

第二百零七条最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。

【解析】〖最高额抵押适用依据〗

本条款，是关于最高额抵押权适用一般抵押权相关条款的补充规定。

最高额抵押权与一般抵押权是既相互区别又相互关联的一类高级抵押权，并且性质上是直接从一般抵押权中脱胎换骨升级而来的新型抵押权。“在统一中区别”和在“区别中统一”，形成了担保物权百花园中一朵炫丽的奇葩。尽管本法关于最高额抵押权的条款远远少于一般抵押权的条款，并不能改变最高额抵押权的特殊地位和兼具一般抵押权固有本色的现实，一般抵押权的担保范围、担保禁忌、设立和登记办法、抵押权与其他权利的连带关系和法锁关系、某些新型抵押权的应用规范等等，均适用于最高额抵押权。

◎〖最高额抵押适用依据〗

最高额抵押权适用依据，即最高额抵押权适用一般抵押权相关条款的法律依据和法理依据。鉴于最高额抵押权高于一般抵押权又成于一般抵押权的固有本色，可知两者之间是关联型、单边通用型抵押权。据此本色和类型，客观要求最高额抵押权应当与一般抵押权具有统一性、协调性、可行性和实效性的生成机制。所谓“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”，是在发挥最高额抵押权专长条件下参照一般抵押权的法律规定来实行，一般抵押权的担保范围、担保禁忌、设立和登记办法、抵押权与其他权利的连带关系和法锁关系、某些新型抵押权如拟定动产集合抵押权的应用规范等等，均适用于最高额抵押权。固名思义，最高额抵押权同样是抵押权，只不过是实现抵押权与清偿债权的形式不同罢了。

所谓关联型抵押权，指最高额抵押权与一般抵押权一脉相承，青出于蓝而胜蓝。其有自己的专长，但其固有本色，仍然是以不占有担保财产为目的、以抵押财产的交换价值为取向并具有相对的优先受偿权的抵押权。

最高额抵押权确实是一种独立的抵押权，但不是孤立的抵押权。其特殊性表现在，一是与一般抵押权的设立、转移与消灭方面，有着不同的生成、长消机制，可以在一般抵押权基础上上升为最高额抵押权，对于连续交易关系构成长效机制的债权债务复合法锁，并不是单一的抵押权和单一的法锁关系；二是最高额抵押权所担保的债权于设立时具有不确定性，但清偿债权可以即时清偿与一并清偿，最高额抵押权所担保的债权也可以向下浮动调整，却不得超过最高限额；三是最高额抵押权为形式主义的抵押权，主要是为将来的债权和最高额债权提供担保，其优先受偿权是个大承包式的先取特权。但是，最高额抵押权的法律依据和法理基础，仍然可以取材于一般抵押权的一套法律规范和行为规范。

所谓单边通用型抵押权，是指一般抵押权的绝大多数规定对于最高额抵押权是通用的，但最高额抵押权的规定对于一般抵押权并不通用。逻辑上，最高额抵押权是个大概念，一般抵押权是个小概念，最高额抵押权可以包含一般抵押权，一般抵押权包含于最高额抵押权。就是说，最高额抵押权本身就包含有一般抵押权的法理元素和固有本色，本身是从一般抵押权中吸取了营养、得到了启发，逐渐形成自己独特的抵押权的。最高额抵押权与一般抵押权的关系，就是鱼与水或者船与水的若即若离的连带关系，鱼儿离不开水，船也离不开水。然而，水可以离开鱼，水也可以离开船。

在这里，所谓最高额抵押权的独立性，实质上是半独立、半联合的独立性，形式上可以是独立的，内容上可以是联合的，甚至于担保债权被确定以后，最高额抵押权的效力转变为一般抵押权的效力。一般抵押权才是完全的独立性，并不需要主动与最高额抵押权联合作业，只不过是“被联合”而已。几乎每一个最高额抵押权都要参照一般抵押权的法律套路来一试身手，几乎每一个一般抵押权都不需要参照最高额抵押权的法律套路来试身手。对于前者是完全相容的法律关系，对于后者是完全不相容的法律关系，故单边通用型抵押权，是最高额抵押权的法律对于一般抵押权完全不通用，而一般抵押权的法律对于最高额抵押权完全通用。

最高额抵押权适用依据，应当注意遵循其统一性原则、协调性原则、可行性原则和实效性原则。这四大原则，其实是引导当事人将感性认识上升到理性认识方面来，以避免犯错误、走弯路，借以努力实现效力最大化。

◎〖最高额抵押权适用依据的原则〗

最高额抵押权适用依据，可以概括为以下几项原则：

一、统一性原则

最高额抵押权适用依据的统一性原则，是由其关联型、单边通用型抵押权的现实条件决定的事物，亦即将一般抵押权的基础法律要件统一运用到最高额抵押权的应用法律方面来，并且要求作为当事人双方的行为准则对待，是刚性化、深度化、普遍化的要求，而不是对于一般抵押权的要求。

因为最高额抵押权与一般抵押权的生成与长消机制单项关联，各种法律与法理数据的帕雷特优化曲线，与一般抵押权呈正相关并有规律性地分布，且与一般抵押权有着密不可分的天然纽带关系。当然，这种关联性，只能证明最高额抵押权统一性原则的一个必要条件，但不是充分条件，只能说明最高额抵押权的统一性原则可以成立，但不能说明如何“统一”。如果对照单边通用型抵押权的现实条件，加上关联型抵押权条件，就构成了充分而必要的条件：最高额抵押权的统一性原则，就是将一般抵押权的法律关系、法锁关系统一到最高额抵押权里来，形成有机的结合，从而使得最高额抵押权的行使能够顺理成章地进行。

最高额抵押权的统一性原则，是个基础性原则。本条款“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定” 的本义，首先是要求我们统一思想、统一认识，然后是统一方法或者统一标准。否则，就会偏离“最高额抵押权适用依据”的轨道，或者过左，或者过右，就不利于认识和行使最高额抵押权的。

最高额抵押权的统一性原则，与最高额抵押权的协调性原则、可行性原则、实效性原则的关系，是互为倚角，相互配合、相互帮助的关系。其中，与协调性原则的关系是有差别的互补关系，与可行性原则、实效性原则的关系是无差别的对应关系。特别是关于可行性原则，也是由其关联型、单边通用型抵押权的现实条件决定的事物，与最高额抵押权单边通用而关联的一般抵押权的条款有第180条、第182条、第184条、第185条、第186条、第187条、第188条、第180条第1款第4项和第6项和第5项的一部分、第190条、第199条、第195条、第197条、第198条、第180条、第200条、第201条、第191条、第193条、第194条、第202条等（见“最高额抵押权的可行性原则”），因为可行，才能够一并统一到最高额抵押权一起合并实行。

由此可见，最高额抵押权的统一性原则，是“最高额抵押权适用依据”的一种常规性制度，可以包含许多内容，并不是一个空洞的概念。

二、协调性原则

最高额抵押权适用依据的协调性原则，是在最高额抵押权的统一性原则之上建立起来的更高要求的原则，也就是“在统一中区别”和在“区别中统一”的原则。实操中，是一个主要原则。指的是最高额抵押权的法律关系与一般抵押权的法律关系要协调，并不强求完全一致，因为最高额抵押权有三大特殊性的缘故，不能改变最高额抵押权的本质特性，将自己降低为一般抵押权的身份身价。

仅以最高额抵押权的概念与一般抵押权的概念作个比较，两个方面的内容既要有统一的一面，也要有协调的一面。统一的就是承认同一性的，协调的就是承认在同一性基础上存在差别性的。

本法第179条关于一般抵押权概念的全文是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

本法第203条关于最高额抵押权概念的全文是：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

以上最高额抵押权适用依据，适用于协调性原则，即包括统一性原则和差别性原则在内。

1．统一性原则内涵

统一性原则，于上述两个条款中，表现为法律条文已经统一了的和将要统一了的两个方面。对于已经统一的，可以毫不犹豫地贯彻执行；对于将要统一了的情势，需要掌握的一个原则，即是凡是对于最高额抵押权的行使起作用的，均可采纳运用。

（1）第179条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的…

本法第203条中没有“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的”，同样地适用于最高额抵押权。其符合一般抵押权的本质特征，也符合最高额抵押权的本质特征，因此应当统一到最高额抵押权上面来。

“为担保债务的履行”，两个条款已经载明统一了，没有悬念。

（2）第179条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形…

本法第203条与本法第179条两个条款已经载明统一了，没有悬念。应当指出的是，所有的担保物权法律规定，均有这样的关键词语，最高额抵押权与一般抵押权当然也就不例外。

2．协调性原则内涵

协调性原则，指适用法律条文上最高额抵押权与一般抵押权既统一、融合，又区别、独立。这跟写作散文的规则如出一辙，即“形散而神不散”的相对差别。形式上，大体上与一般抵押权的规定单向统一，而内容上存在个别协调的地方。但是，于内容上已经“协调”过的地方，不再允许按照一般抵押权的规定执行。

（1）第179条：债权人有权就该财产优先受偿…

本法第203条与本法第179条两个条款，就抵押权人优先受偿权问题上达成一致意见。然而，就抵押权人优先受偿权行使方法上略有区别。本法第203条在第179条基础上增补了相应的方法与条件，协调为“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，既保留了优先受偿权的合理成分，又突出了最高额抵押权的特征。

“债权人有权就该财产优先受偿”与“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，同为优先受偿权，但前者的外延相对狭小，后者的外延相对壮大。因此，最高额抵押权有了后者，就不再生搬硬套地依照一般抵押权的规定实行。

（2）第179条：前款规定的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

对于上述规定，在行使最高额抵押权时，不妨采取“两步走”的确认方式：第一步，大包大揽地将上述规定确认下来，这叫“统一式”或者“预定式”确认；第二步，对照最高额抵押权的个性特征，在每个排比句中加上“最高额”的关键词，就成了“前款规定的债务人为最高额抵押人，债权人为最高额抵押权人，提供担保的财产为最高额抵押财产。” 这叫“协调式”或者“加权式”确认。

三、可行性原则

最高额抵押权适用依据的可行性原则，是最高额抵押权适用依据的预测与检验的标准化或者模式化的一项原则。其特点是，更加注重实用性的法理技术过滤，以减少主观主义的负面影响，而且，可行性研究是贯穿于最高额抵押权适用依据的整个过程之中的，防止机械主义的套用一般抵押权的做法，也防止该套用而不套用的散漫主义的做法。

立法专家权威解读文本中，于“条文解读”栏目中，分五大内容列举了“最高额抵押权适用依据”的范围，尽管他们没有言明是什么“标准化”或者“模式化”的成果，而笔者认为客观上存在某种程度上的“标准化”或者“模式化”。当然，他们是在做过大量的可行性研究之后，将自己研究的成果展示在世人面前，供人们参考与应用。（参考王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第451～452页）

最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则，对于“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”的参考标准或者参考模式如下：

第一部分：关于抵押权设立的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

专家指出，关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。

参考条款：

本法第180条，抵押财产的7大范围；第182条，建筑物抵押“房地合一”原则；第184条，不得抵押财产的6大范围；第185条，抵押合同的4项基本要求；第186条，禁止流押的规定。

第二部分：关于抵押权登记与生效时间的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

我们已知，抵押权登记一向采取两条腿走路的方针，第一是登记生效主义原则，具有比较优先的刚性的法律效力；第二是登记对抗主义原则，具有比较疲软的弹性的法律效力。当最高额抵押权参照一般抵押权实行时，同样地产生那样的或者这样的法律效力。

参考条款：

本法第187条，不动产抵押的登记生效主义精神；第188条，动产抵押的登记对抗主义精神；根据本法第187条、第188条的规定，以及本法第180条第一款第一项至第三项规定的抵押财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（不动产抵押和特别动产抵押的登记生效主义精神）。

第三部分：关于抵押权与其他权利的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

这一部分，是抵押权人与抵押人之间的内部优先权或者先取特权的规定，也适用于最高额抵押权的法律关系或者法锁关系。

参考条款：

本法第190条，抵押权与租赁关系，已登记的抵押权有优先权；第199条，同一物上抵押权受偿顺序，先登记的优于后登记的，已登记的优于未登记的，登记顺序相同的按照债权比例受偿，未登记的（无论是先后）按照债权比例受偿。

第四部分：关于最高额抵押权的实现，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

关于最高额抵押权的实现，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则，适用于协调性原则。除了参照一般抵押权的一般办法以外，需要结合最高额抵押权实现的办法进行。这一点应当引起注意。

参考条款：

本法第195条，抵押权的实现，折价方式，拍卖方式，变卖方式；第197条，抵押物的天然孽息、法定孽息；第198条，抵押财产变现价款超过或不足债权数额的清偿办法；第200条，建设用地使用权的特别规定，对于“房地合一”办法的个别调整，新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿；第201条，乡村专项土地承包经营权或者乡镇、村企业专项建设用地使用权抵押的特别规定。

第五部分：关于抵押财产保全的规定，对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。

抵押权人于财产抵押期间，以不占有抵押财产为特点，关于抵押财产保全的规定，是保障抵押期间中间环节的顺畅性和可靠性。在这一部分，体现了抵押权人的反定限物权特征，即抵押权人对于抵押人和抵押财产转让进行限制性的权利，以利于抵押权的顺利实现。但抵押权人主动放弃抵押权的，不在此“反定限物权”之内。

参考条款：

本法第191条，抵押财产转让，以双方当事人意定生效为需要，但所得价款应当优先清偿抵押担保的债务为必要条件；第193条，抵押财产价值保全，抵押人的故意和过失，胡乱作为和不作为，造成抵押权人损失的，抵押人需负民事法律责任。

此外，本法第194条，抵押权、抵押权顺位的放弃及抵押权的变更，将产生不同形式的法律关系和法锁关系。这些可作为抵押权人自主性决定，无需经过抵押人同意，只要对于其他抵押人不产生影响，无需其他抵押权人的同意。

立法专家权威解读文本中的以上记载，肯定是做过大量可行性研究而做出的归纳。所有这些是非常适用而方便的。我们说其是标准化的数据与事物，丝毫也不过分。

四、实效性原则

最高额抵押权适用依据的实效性原则，是最高额抵押权适用依据的根本目的的体现。参照一般抵押权相关规定实行的目的，是为了使得最高额抵押关系趋于和谐，使得最高额抵押权所担保的债权的实现趋向圆满状态。因此，一切工作的中心，是围绕着最高额抵押权的实效性来展开的。

所谓实效性，是检验当事人在娴熟地运用最高额抵押权法律工具基础上，娴熟地引用一般抵押权法律工具的实际效果。就是说，最高额抵押权法律工具是个主要工具，一般抵押权法律工具是个辅助性的工具。运用这两种工具都要求娴熟，都要求恰到好处。如果是运用企业全面质量管理的办法，或者运用帕雷特最优化管理的办法等办法来进行重点问题、重点控制，也许可以使得优中选优。在这个方面，某些企业管理学家比法学家更加内行。法律条件是一定的，人的主观能动性是不一定的，最大限度地发挥人的主观能动性，可以趋利辟害，在情况不利时可以减少损失，在情况有利时可以扩大成果。

最高额抵押权的实效性，是体现在最高额抵押权的设立直到最高额抵押权的的整个过程之中的。因此上，当事人从签订最高额抵押权时或者从一般抵押权转移到最高额抵押权时起，就要认真地打好基础，一步一个脚印地扎扎实实地认真做好每项工作。客观上，用法律手段来经营企业或者经营资产，运用最高额抵押权的法律杠杆和经济杠杆双管齐下，是能够取得更加稳固的效果的。

面对错综复杂的最高额抵押权，立足点和问题切入点在于最高额抵押权的大本营，然后延伸至一般抵押权的法律领域。最高额抵押权与一般抵押权有许多共同点，又有许多不同点。最高额抵押权的统一性原则、协调性原则、可行性原则和实效性原则，尽管没有列入物权法和担保法之中，却是不可以随意违反的。因为这些原则就是针对最高额抵押权与一般抵押权的相同特征和不同特征对症下药的。

最高额抵押权的总实效性，是由两大板块组成的，第一板块，当然是最高额抵押适用依据的实效，是基于适用依据精确化、娴熟化和遵守统一性、协调性、可行性原则的综合努力而达到的实效，符合以上操作规程、遵守以上原则可以获得正实效，否则，只能取得负实效。第二板块，要结合第一板块的办法努力做好经济预测与经济管理。最高额抵押权是担保连续性交易甚至于长期性交易之债权实现的一种法律杠杆，同时也是一种经济杠杆。该项交易短则几年，长则十几年甚至几十年，市场行情、价格波动、交易价值等商品经济的外部因素均有左右最高额抵押权交换价值的可能性。如果当事人仅仅将目光倾注于适用依据的效力，而忽视现代化经济管理的效力，那么，也会影响到适用依据的“总效力”，严重时甚至于“功亏一篑”。

譬如，本法第196条规定的四大项目是一般抵押权的实现，第206条规定的六大项目是最高额抵押权的实现，这两种实现方法是由两个条款分别规定的，当然不存在通用性的问题。如果作个比较，最高额抵押权 “新的债权不可能发生”和“抵押财产被查封、扣押”等方面的规定，一般抵押权的规定中是没有的，体现了最高额抵押权的风险性远远高于一般抵押权的风险性。而规避抵押权实现的风险，不是法律关系所调整得了的客观存在，而是需要依据人的主观能动性和现代化管理方法来进行适时的和全过程的监控，努力做到帕雷特最优的最高额抵押权实效。

最高额抵押权是个开放性系统，由一般抵押权上升到最高额抵押权，或者由最高额抵押权降低到一般抵押权，当事人是完全可以自由选择的。在效力优先的前提下，当事人既可以约定适当地缩短抵押期间、减少不必要的债权额度，也可以径直将最高额抵押权调整到一般抵押权的档次方面来。最高额抵押权无论是进与退，均应以实际效力为行动准则。

相关规定：

《担保法》第62条[最高额抵押权的法律适用]

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