建纬律师

一、前言及背景
    1991年6月1日国务院发布《城市房屋拆迁管理条例》，标志着我国房屋拆迁法律制度的建立。2001年6月7日年国务院重新修订《城市房屋拆迁管理条例》。2007年10月《物权法》生效，《城市房屋拆迁管理条例》同《物权法》相冲突，为此，2007年8月30日十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《房地产管理法修正案草案》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。根据这一法律修正案的授权，国务院法制办将《城市房屋拆迁管理条例》纳入了修订工作日程。千呼万唤始出来，2010年1月29日，国务院法制办在官网正式公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），向公众公开征求意见。此次征求意见历时13天，截止日为2月12日，农历新年即将到来之时，公开征求意见工作结束，截至日共有13320人通过法制办网络提交意见建议。这一数字创下迄今为止国务院行政立法征求公众意见参与人数之最。
    事实上，早在2007年12月14日，《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》草案就已经在国务院第200次常务会议上审议过。据新华社报道，此次会议要求有关部门广泛听取意见进一步修改后，再次提请国务院常务会议审议，然后公开征求意见，再由国务院决定公布施行。国务院总理温家宝说：“这样做，用的时间长一些，但这是对国家、对人民负责。”不过那次之后，征收条例并未公开征求意见，直至2009年底，北大五学者因成都唐福珍抵抗强拆自焚身亡事件，向全国人大常委会发出对拆迁条例合法性审查的公民意见，此后征收条例的立法进程才再次加速，一个月之后，公众即见到了征求意见稿。
现将对征求意见稿几个问题的认识写出来供大家参考。

二、公共利益问题
    《宪法》(2004年修正后)第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”。《物权法》(2007年颁布)第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”。《城市房地产管理法》(2007年修正后)第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”
    上述法律规定，为了公共利益的需要可以征收公民房屋及其他不动产。但何为“公共利益”，我国的法律、法规和司法解释至今没有作出规定，征求意见稿第3条是用“公共用途”代替“公共利益”，征求意见稿也没有对公共利益内涵及外延进行界定。由此导致“公共利益”是个筐，什么都可往里装。
公共利益是一个彻头彻尾来自国外的概念。那么“公共利益”是什么呢？梁慧星教授认为：所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益。        
笔者认为（建议）：
    1、虽然很难界定公共利益的内涵及外延，但是应该对公共利益加以界定，有个界定（定义）比没有要好，否则就很难遏制地方政府随意解释公共利益。
    2、征求意见稿在公共利益的认定上，以六项列举加一项概括条款的方式予以规定，进行了相对比较严格的限定，照顾了我国现实。征求意见稿对公共利益进行了列举式规定，应该是一个进步，起码现在对何为公共利益有了具体的判断。条例在第3条列举了属于公共利益的七种情况。说是七种，其实只列举了六种，最后一条“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”不能算作一种情况，只是一个兜底条款。
    3、就像社会主义概念一样，世界上有许多种类的社会主义。我们在得出我们是有中国特色的社会主义的结论之前，邓小平对社会主义的理解是：贫穷不是社会主义。社会主义是什么可以讨论，但对什么不是社会主义则没有歧义。建议在第3条中按照现在第3条的概括条款方式规定几条作为第3条第2款：以下情形不符合公共利益的需要，包括：
（一）开发商建商品房的需要不是公共利益；
（二）国家机关办公用房建设的需要不是公共利益。
三、市场化补偿问题
    征收的前提条件之一，是对被征收人给予补偿。因此，公平补偿，是房屋征收的应有之意和必经程序。补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，还可以实行货币补偿和产权调换相结合的形式（见征收意见稿第19条）。征求意见稿规定，房屋货币补偿额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。有人称征求意见稿中规定所谓“征收补偿额按市场评估价确定”是亮点之一。
    笔者认为，1、“征收补偿额按市场评估价确定”并不是新的规定，《城市房屋拆迁估价指导意见》第3条规定“根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素”对被征收的房地产进行所谓的市场评估，“市场评估价”不是“市场价”。评估是最具猫腻的，评估实践表明老百姓任由地方政府、评估机构及评估师宰割。修改条例同时也应该对《城市房屋拆迁估价指导意见》进行修改或者废止；2、“征收补偿额按市场评估价确定” 也将简单的问题搞复杂了。
    笔者建议，应该在新条例中明确规定征收补偿按同地段新商品房价格为标准进行补偿！原因有如下几点：
    1、不采取“市场评估”而采用同地段的新商品房价格来确定征收补偿（或者讲告别评估）是由于同地段的新商品房价格是比较明确的，以同地段的新商品房价格进行补偿就没有了评估的猫腻，就可以避免暗箱操作。在现在（实）市场环境下要求中介评估机构的中立性，是不可能的，现在政府作为征收人及补偿人，要求中介评估机构中立性更是难上加难。过去政府不是拆迁的补偿人，现在政府既是征收人又是补偿人，市场评估的标准由补偿人定，实在对被征收人不公平。
    2、以同地段的新商品房价格进行补偿也可以保护广大的评估机构或评估师不面临被警告、吊销资质、被追究刑事责任等。
    3、以同地段的新商品房价格进行补偿可以不用规定评估机构确定等复杂的程序规定。看似民主的规定实际上操作性极差，协调成本过大。   
    4、房改房补偿就更不能按照什么“征收补偿额按市场评估价确定”来进行补偿。
四、征求意见稿第40条问题
    征求意见稿第40条涉及非公共利益的拆迁问题。第40条的具体内容是：非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续。非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。本条例关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定，适用于非因公共利益的需要进行拆迁的活动。建设单位、受委托实施拆迁的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。县级以上地方人民政府应当加强对拆迁活动的监督管理。
    笔者认为该条的规定不妥：
    1、依据我国《立法法》的规定，对于非国有财产的征收，应当由法律规定；而且新条例的依据是《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，决定只是授权国务院就征收国有土地上单位、个人的房屋与拆迁补偿制定行政法规，征求意见稿中第40条的规定属于越权规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）第二条也明确规定“ 为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人（以下简称被征收人）给予补偿的，适用本条例。”现在又在征求意见稿中在附则中对非公共利益的房屋拆迁作出规定，让商业拆迁混进了征用条例，对整个征求意见稿造成了颠覆性的破坏，附则中的第40条看似不经意的规定，却从根本上将征求意见稿的进步全面吞噬掉了。应该将第40条删除。
     2、《宪法》、《物权法》等法律均明确规定，只有为了公共利益才可以征收私人房产；如非出于公共利益的需要，要拆迁私人的房产，必须通过购买的方式取得产权后才能拆迁。此时，建设单位同房屋所有人是平等的民事主体，建设单位同房屋所有人的交易是自愿、平等的民事法律范畴！房屋所有人有权不被强制交易。如果一定要在附则中规定“非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动”的，应该如此规定：“非公共利益的拆迁应当遵照《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《合同法》的规定进行。非公共利益的拆迁不得强制搬迁。非公共利益拆迁补偿按同地段新商品房价格标准进行补偿。房屋所有权人有权不被强制交易”
    3、尤其让人不能理解的是第40条第2款“要求建设单位编制拆迁实施方案，报房屋征收管理部门批准”的规定。请问“房屋征收部门”有权“批准”建设单位的非公共利益拆迁权利原点何在？征求意见稿中已经取消旧条例中的拆迁许可制度，这种批准是否会成为“变相的”拆迁许可？由于房屋所有权人对房屋仍然享有所有权，房屋征收管理部门的批准权力就缺乏合法性基础，房屋所有权人是否要处置自己的财产及如何处置实在不需要“房屋征收部门”批准。房屋所有权人也有权不按照征收意见稿中规定征收中的“货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定”来适用于非因公共利益的需要进行的拆迁，因为房屋所有人可以为了公共利益来牺牲自己个人利益，但是房屋所有人没有义务为开发商的商业利益来牺牲自己个人利益。
    4、如果第40条写进了新的《征收条例》，关于公共利益的规定也就失去了意义和作用，也没有必要区分及讨论“拆迁”到“搬迁”理念上的进步意义，新条例没有出台的必要。
五、结论
     相比之前的《城市房屋拆迁管理条例》，《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》有很大改进。这种进步，既体现在总体的法律精神上，也体现在具体条文对被征收人利益的保护上。它体现了宪法和物权法的基本精神，体现了征收决策的民主性和公众参与性，体现了补偿标准市场原则的归位，体现了文明征收、文明搬迁的原则。但距离真正实现“征收、补偿、拆迁”三个不同阶段的行为各归其位，始终在法治轨道上运行，则仍有诸多需要完善之处。我们殷切的希望该条例在吸收专家及群众的意见后出台，确实将宪法规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”落实到实处，对私有财产的保护力度更上一个台阶。

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