解析物权法（207）

解析物权法（207）

陈绪国

【原文】〖债权确定〗

第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

【解析】〖债权确定〗

本条款，是关于最高额抵押权所担保的债权确定事由的新式专门规定。其简单而必要条件，是六种情形发生之一便可确定抵押权人的债权。同为确定债权，发生的情形不同，难易程度和附带条件也就不同。

所谓债权确定，是依据最高额抵押权的法锁关系和法律关系调整的确定，将复杂的最高额抵押权化整为零、化繁为简，使得内部与外部的权利义务关系相协调，顺势而为，顺为而变，顺变而定。在复杂的情势面前，确定债权是必要的前提条件，而债权确定的法锁效力或者法律效力，更加重要，更加值得注意。

◎〖最高额抵押权所担保的债权确定〗

最高额抵押权所担保的债权确定，简称债权确定，是指最高额抵押权所担保的债权因一定的事由而归于明晰与固定。此项债权的明晰与固定，是实现最高额抵押权的重要环节，是抵押权人必须完成的一道重要的工作程序。最高额抵押权的实现，除了需要具备债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形以外，还需具备其担保债权定额的明晰与固定。

一、债权确定

债权确定，适用于一般抵押权所担保债权的明晰与固定，同时需要切合最高额抵押权的基本性质特征进行有的放矢。最高额抵押权，是对于一定期间内连续发生与将要连续发生的债权提供近期担保以及远期担保，所担保的债权额在抵押期间具有上下浮动、若即若离的的不确定性和变动性、灵活性。但债权终究需要进行全面清偿。债权清偿的时机与条件一旦出现，关于债务人具体应当清偿或者抵债多少债权，应当有一个确定的数额。有了确定的数额，债务人履行合同义务和清偿债务就有了方向感、目标感和责任感，以免日长天久以后，发生经济纠纷或者物权纠纷。

同样地，抵押权人的方向感、目标感和责任感也来自于债权确定。在实现抵押权时，抵押权人的优先受偿权需要具体化、明晰化，其优先受偿的范围有多大，定额是多少，是否附加利息、违约金、损害赔偿金等担保范围，所有这些都要一一确定下来。债权确定是一项基础性工作，对于抵押权人和抵押人都是迫切需要的工作内容之一。

本条六项债权确定的专门规定，是抵押权人的责任，也是抵押人的义务。最高额抵押权是个循序渐进式的抵押权，最高额抵押权所担保的债权是要逐步明晰化的债权，依照法律规定履行责任与义务，对于抵押权人和抵押人双方都是有利的，任何一方都不得懈怠。当事人双方之间，对于遇到法定的规定的情形要实行，对于遇到意定的规定的情形也要实行，对于遇到其他的情形适合债权确定的同样也要实行。

债权确定的要点，概括地说，就是“一种逻辑，三种效力”。一种逻辑，指的是本条款六项内容是完全相容的必要条件的判断形式。六种情形，只要其中一种情形出现，就可以毫不犹豫地判定债权确定可以实行。三种效力，是意定的效力、法定的效力和客观的效力等三种基础效力。

发生效力，离不开人的主动能动性，主动的、从动的、被动的效力成就的结果是区别不大的，但事情的诱因是有所区别的。

最高额抵押权的效力，概括地讲，主要是由最高额抵押权法锁的效力和法律的效力相结合而成就的。问题在于，两种效力都要恰到好处，都要相互帮助，相互促进。

二、债权确定的效力

本条款不单单是教导人们要把最高额抵押权所担保的债权确定下来，而且还包括怎么确定、如何有的放矢地确定，才有法的效力。

最高额抵押权与所担保的债权，是精神上统一但实现方法与期间不同的法锁关系，相当复杂而气象万千。从他们的效力上分析，可以提纲挈领，找出一些规律性的东西来，也便于我们理解与记忆。

债权确定的效力，即要把最高额抵押权所担保的债权确定下来的基础效力、能动效力、抵押权转化的效力相对应，从而得出正确性的判断出来。

1．债权确定的基础效力

债权确定的基础效力，是由基础性事实要件或者法律要件所产生的效力。从结果来看，两者之间并没有实质上的区别。从原因机制来看，具有强制力的法定效力比仅有自制力的法律效力要优先得多。至于客观的效力，应当是强制力与自制力相结合的产物，也是对于不太确定的对象的一种缓释的界定。

（1）意定的效力。指“约定的债权确定期间届满”一种情形的发生，可以确定债权。这是一种相当盛行的债权确定的类型，正常条件下，均采取相互协商而明晰固定的办法。另外，“法律规定债权确定的其他情形”，是约定的提前实现优先受偿权的类型，兼有意定的和客观的两种效力。

（2）法定的效力。一是指“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押权人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”，二是指“新的债权不可能发生”，三是指“抵押财产被查封、扣押”和“债务人，四是指抵押人被宣告破产或者被撤销”等四种情形的发生，可以确定债权。

其中，以上第三种、第四种情形，属于法定抵押权或者浮动抵押权，有紧凑的法律程序，需要债权确定的事实依据，更要抓紧时间确定债权。第二种情形，既是法定的效力，也是客观的效力。第一种情形，是由意定效力转身法定效力的类型。

（3）客观的效力。指“法律规定债权确定的其他情形” 和“新的债权不可能发生”两种情形的发生，可以确定债权。前者是意定的效力，后者是法定的效力。

所谓客观的效力，名义上是“法律规定”的情形，但实际上指的是本法第203条关于“发生当事人约定的实现最高额抵押权的事由时，最高抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”表面上是个法定的效力，而实质上是个意定的效力，但最好是归功于客观的效力。

从债权确定的效力分布来看，似乎有些意外。不过，尽管“法定的效力”项目多过“意定的效力”项目，却也不能改变“最高额抵押权以意定为主”的法锁大方向与基本性质。

2．债权确定的能动效力

债权确定的能动效力，指当事人的主观能动性所发生的效力。不同程度的主观能动性，可能会影响到债权确定的时间早晚、质量保证等人为的能效结果。

从当事人主观能动性来看，第一项是主动积极型债权确定，第二项、第三项是从动消极型债权确定，第四项、第五项是被动消极型债权确定，第六项是运动积极型债权确定。

主动积极型债权确定，是完全独立自主的债权确定，没有依赖于外界的压力来确定债权，是当事人之间配合默契的表现，具有自立自强的法律效力。

从动消极型债权确定，是当事人之间相对被动的债权确定，依赖于内部的压力来确定债权，不需要法院这种外界的压力来确定债权，具有半自立自强的法律效力。

被动消极型债权确定，是当事人之间绝对被动的债权确定。到了申请法院强制执行这一步，当事人必须需要以十分紧凑的时间按照法定的原则来确定债权，来自于法院的压力非常大，具有强制执行的法律效力。

运动积极型债权确定，是主动积极型的一种。是当事人之间绝对主动、特别主动的债权确定。主动到什么程度呢？主动到提前实现债权，甚至提前实现最高额抵押权的程度。如果将一般主动型债权确定比作步行式确定，那么，运动动积极型债权确定就是跑步式确定。

3．抵押权转化的效力

抵押权转化的效力，是从基础效力、能动效力显现以后所发生的权属效力。因为“最高额抵押权与担保债权适当分离”，可以加速最高额抵押权的变形甚至于在完全清偿债权的时机中归于消灭。抵押权转化的过程，是一个自然成长的过程，也是非常正常的物债权和法锁关系的生态平衡结局。

抵押权转化的效力，其源于基础效力、能动效力的现实成就。没有以上成就，就不可能实现抵押权的转化，也不可能实现担保债权的逐步清偿。但是，有了以上现实成就，也不一定自然而然地实现最高额抵押权的转化。也只有将最高额抵押权转化为一般抵押权来运作，才能将抵押权与担保债权对称化，才能精准地平衡抵押权人与抵押人的担保关系。

最高额抵押权所担保的债权的确定，将产生以下法锁关系的效力：

一是最高额抵押权将转变为普通抵押权。

就是说，最高额抵押权变成形式主义的抵押权，主要依靠普通抵押权来运作。但是，我们不能说到此时，最高额抵押权被普通抵押权完全取代了，更不能说最高额抵押权被消灭了，只能说两者之间既有联系又有区别。最高额抵押权是要保障全部的抵押权和全部的债权的，如果普通抵押权和普通债权并未实现或者未完全实现，那么，在一级的即初级保险-普通抵押权失效时，就可启动二级的即最后的保险-最高额抵押权来保障。

最高额抵押权的功能是“一对多”的担保债权，普通额抵押权的功能是“一对一”的担保债权。如果债权确定以后，债权人觉得不需要即时清偿债权，而是累积全部的债权一并清偿，那么，就没有必要将最高额抵押权转变为普通抵押权。如果债权确定以后，债权人觉得有需要即时清偿债权，最高额抵押权将转变为普通抵押权，抵押权人可以依照普通抵押权人的规定行使抵押权。

二是确定被担保债权的范围。

被担保债权额确定时存在的主债权，无论是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。不过，在这方面仍然要分清界限。

一般而论，被担保债权额确定时存在的被担保主债权，一如一般抵押权的做法，被担保主债权的利息、违约金、赔偿金等，不论其在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。

但是，在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权，不属于被担保债权的范围。这是为什么呢？不是为了什么，是因为被担保主债权的利息、违约金、赔偿金不能重复计算，也不能将本最高额抵押权担保的债权无关的债权也计算在内。

三是确定被担保债权是否封顶。

最高额抵押权担保的债权确定后，一旦债权到期或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人可就抵押财产优先受偿，但应当确定是否封顶。优先受偿的额度不得超过双方当事人约定的最高担保额。

抵押权人实现最高额抵押权时，实现发生的债权额高于最高限额的，以最高额为限。超过部分不具有优先受偿的效力，只能以普通债权的清偿办法来实行。实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限，对于抵押财产优先受偿或完全受偿。

关于债权确定的规定，据立法专家介绍，属于物权法的最新规定。担保法有一个不足之处，对最高额抵押权所担保债权的确定的事由没有作出具体规定，客观上限制了最高额抵押权在复杂形势下的运用。“本条款在吸收法院审判经验及借鉴国外立法例的基础上，对最高额抵押权所担保债权的确定事由作了规定”（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第445页）。

立法专家们在权威解读文本中，对于本条款作了非常详尽的指示与说明。本文如有与上述专家的解读有不合的地方，应当以权威解读的文本为准。

◎〖最高额抵押权所担保的债权确定要点〗

最高额抵押权所担保的债权确定要点，指该债权确定的精神实质。掌握了这些原汁原味的概念性的事物，就便于我们理解与记忆，从而收做到举一反三的实际效果。

前面关于意定的效力、法定的效力和客观的效力等三种效力，是其概括性的要点，欲知其具体要点，还得逐项的说起。

一、约定的债权确定期间届满的债权确定

这种情形出现以后，当事人意定生效的条件已经成熟。约定的债权确定期间届满，当事人可以约定明晰担保债权。

理解本项要掌握两个要点：一是当事人约定的债权期间与最高额抵押权存续期间有几种相应的专门规定，一定要弄清楚明白；二是当事人约定的债权期间与最高额抵押中的债务清偿期并不是一定要同步进行的，要与一般抵押权的简单办法区别开来。

债权确定期间，是指最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间临界点。狭义的债权确定期间，是指部分债权确定的时间，适用于边抵押边清偿部分债权的类型；广义的债权确定期间，是指全面清算实际累积债权的时间，包括变更的债权范围和变更的清偿债权的时间在内，可以参照已经确定的最高额抵押权实现的时间确定实行同步式或者不同步式的时间。

债权确定期间之所以能够以“约定”的办法来完成，是有向心力和驱动力的。一来，约定债权确定期间是抵押权人自身的责任和抵押人自己的的义务，双方都是责无旁贷的，对于他们都有一定的心理压力，可将压力变成动力。二来，以“约定”的办法来完成债权确定期间，是当事人保障自身权益的需要，也是相互监督与防备的需要。客观上，最高额抵押权人为了防止抵押人任意行使确定债权的请求权，会使自己处于被动与不利的尴尬地位，一般会主动与抵押人协商确定债权期间；同样地，抵押人的抵押财产一直被债的法锁关系链接，抵押财产的所有权或者处分权一直处于休眠状态，也想早点解脱这种束缚状态，也愿意与抵押权人达成协议，虔诚地一道确定债权期间。总的来讲，是最高额抵押权的法锁关系将当事人各自的利害关系链接起来了，变成了他们的向心力与驱动力。以“约定”的办法来完成债权确定期间，成为主要的也是很自觉的形式，根本原因就在于最高额抵押权的法锁关系起到了关键作用。

当事人约定的债权期间届满，最高额抵押权所担保的债权额即可自行确定。此处需要区分两组概念，理解两个要点：

1．当事人约定的债权确定期间，与最高额抵押权的存续期间要适当区分开来。

当事人约定的债权确定期间，是指最高额抵押权人与抵押人之间约定的、用以确定最高额抵押权所担保的债权额的时间，包括部分债权额的确定时间和累积总债权额的确定时间两种。部分债权额的确定时间，肯定百分之百是不与最高额抵押权确定期间不同步的。累积总债权额的确定时间，可以与最高额抵押权确定期间同步，但也不是绝对的要同步。一般而论，累积总债权额的确定时间比最高额抵押权确定期间要早一段时间，但当事人约定此两者之间实现同步确定或者确定同步，也还是可以实行的。

最高额抵押权的存续期间，是指最高额抵押权担保债权的期间。此项期间，实际上又分之为意定的期间和法定的期间（均为已经确定的期间）。意定的期间，就是当事人约定的期间、基础的期间，是与所担保（累积总）债权的期间形成总担保的期间。实际上形成了“两权”同步的期间（较少见）和“两权”不同步的期间（较多见）。法定的期间，是在意定的期间的基础上的“加权期间”，即最高额抵押权担保债权的期间。

根据本法第202条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。如果主债权诉讼时效期间是二年，等于是将部分抵押权或者最高额抵押权延长了两年时间。总之，最高额抵押权期间一般长于当事人约定的确定债权的期间，法定的最高额抵押权期间一般长于约定的最高额抵押权期间。

2．当事人约定的债权确定期间，与最高额抵押中的债务清偿期间要适当区分开来。

最高额抵押中的债务清偿期间，是债务人履行债务的期限。当事人约定的确定债权期间届至，债务清偿期未必届至，主要看当事人约定的债务与债权清偿期限是否同步的。同步的，债权与债务清偿期一同届至；不同步的，债权与债务清偿期未必一同届至。

当事人可以在最高额抵押合同中约定以债务的清偿期为确定债权的期限，也可以在债务清偿期外另约定确定债权的期限，前者的结果是同步的期间，后者的结果是不同步的期间。

二、模糊条件下的债权确定：没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

本项目，对于两种模糊性情形进行特别的规范。没有约定担保债权确定期间的和约定担保债权确定期间不明确的，都是模糊性的约定债权。对于以上两种情形，也就是属于同一性质特征的情形，均以法定的办法促使当事人确定担保债权。

理解本项要掌握一个要点：没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。要注意登记生效主义与登记对抗主义两种生效起点日期。

没有约定债权确定期间，是绝对模糊性、未确定性的期间，是双方当事人主观上的疏忽或者客观上的障碍造成的。在这里暂且不谈各自的责任、义务问题，而是通过堵塞漏洞的办法，进行积极的补救。

本条款规定，无论是最高额抵押权之长短，统一适用于一个确定债权的期间，抵押权人或者抵押人都有权利依照本法规定，以最高抵押权设立之日起为起点线，直至该抵押权满二年后直接请求确定债权。这一规定，算不上标准化的规定，却也是标准式的规定。

最高额抵押权设立之后，到底等到什么时候请求确定债权，当事人之间往往会发生意见分歧。没有约定债权确定期间，盖由于意见分歧而搁置。这也是意定的最高抵押权缺点、难点之所在。法定的确权时间与办法，目的在于解决这种焦点、难点的问题。在这里，法律扮演了中间人、调解人的角色。法律摆上桌面以后，如果当事人还不照章办事，就可以依照事实来判定各自的责任或者共同的责任。

约定不明确的，是相对模糊性、未确定性的期间。是当事人之间自己认为担保债权期间已经确定，或者将最高额抵押权期间当作了担保债权期间，或者将部分债权担保期间当作了总担保债权期间，或者将应当变更而未变更的债权担保期间与最高额抵押权期间、原定债权担保期间混淆在一起，形成了相对模糊性、未确定性的期间。

本条款规定，无论是最高额抵押权之长短，也无论是债权期间没有约定或者约定不明确的，统一适用于一个确定债权的期间，抵押权人或者抵押人都有权利依照本法规定，以最高抵押权设立之日起为起点线，直至该抵押权满二年后直接请求确定债权。本确定标准，可将绝对模糊性、相对模糊性和未确定性的债权期间，统一为可明晰化、固定化的债权期间。

本条款系法定的债权确定期间，一般而论，是最高额抵押权人与抵押人当事人双方的责任与义务，任何一方均可在法定情形下请求确定债权。这应当是一个常识性问题，特别是最高额抵押权人应当主动积极地应对，对于债权确定作出请求的表示。

三、新的债权不可能发生的债权确定

新的债权不可能发生的债权确定，指在自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系的债权确定，或者在债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系的债权确定。前者是按部就班式的债权确定，其法锁关系是从前往后自然链接到这一段落的，无论是对于意定的或者法定的债权确定，都可以据此规定来明晰、固定最高额抵押权所担保的债权额。后者是提前终止式债权确定，因为法锁关系的某个片断出现了恶化迹象，债务人与债权人之间发生矛盾，新的债权不可能发生，不得不提前终止法锁关系，从而提前确定债权。

新的债权不可能发生的事实真象发生，最高额抵押权所担保的债权额将明晰、固定的现实条件已经成熟。本项目是法定的债权确定情形的一个典型类别之一，可以说是一个总结性的债权确定。

“新的债权不可能发生”有广义概念与狭义概念的区别。广义的“新的债权不可能发生”，是指凡是触及到债的法锁末端的，均可成为“新的债权不可能发生”的现实情形。如约定的债权期间届满，“新的债权不可能发生”；或者抵押财产被法院查封、扣押的，“新的债权不可能发生”；或者债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，“新的债权不可能发生”；或者当事人约定的（提前）实现最高额抵押权的事由发生时，“新的债权不可能发生”等等，以及当事人没有约定或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定了被担保的债权，同样也有“新的债权不可能发生”的条件或者结果。狭义的“新的债权不可能发生”，指在自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系的债权，或者在债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系的债权。

广义概念与狭义概念的区别在于，前者是从“新的债权不可能发生”情形中概括出直接的原因和间接原因，而且各种事由都有各自鲜明的特征。后者是从最基本、最直接的事由来全面概括的，完全从最高额抵押权的动态平衡关系的本质特征中找原因，如最高额抵押权的最本质特征是担保连续交易关系中的现实债权与未来债权，任何连续交易关系的终止，既可满足于债权确定的事实要件，亦可满足于债权确定的法律要件，而且非常直截了当。

所谓“新的债权不可能发生”，包括两种情形：

一是自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系。

最高额抵押权的动态平衡关系，其杠杆作用在于，将连续交易的债权债务法锁关系串联起来，担保被担保债权的优先受偿。连续交易是个媒介，一边给抵押权人与抵押人牵线搭桥，一边给最高额抵押权与担保债权牵线搭桥。自然状态之下连续交易的终止，最高额抵押权由动态平衡关系变为静态平衡关系，开始进入实现最高额抵押权的阶段。当务之急是明晰、固定其担保债权额。

立法专家指出，如果最高额抵押的对连续交易担保（肯定是），则连续交易的日期就是债权额的确定日期。即使当事人约定的债权确定期间或者本条第二项规定的法定期间还没有届至，最高额抵押权所担保的债权额也可以确定。就是说，只要是自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系，就可以毫不犹豫地将最高额抵押权所担保的债权额以及优先受偿的期间确定下来，也无论是如第二项规定的法定期间是否届至。

二是债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系。

债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止，非指自然状态之下连续交易的终止，一般是指当事人履行合同义务不到位，从而导致债权债务法锁关系恶化，继而导致连续交易的终止，促使当事人提前确定债权额、提前优先清偿债权和提前实现最高额抵押权。这种事由的出现，担保债权额确定的时间可以最终变更，不受当事人约定的或者法定确定期间的影响。

譬如，在某个连续的借款交易过程中，借款人严重违约，致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除合同、终止交易，新的借款行为因债权债务法锁关系恶化状态之下被迫终止。这种连续交易关系的终止，标志着清算债务、明晰并固定债权额的时机已经成熟，最高额抵押权所担保的债权额可应急确定、急速确定，并抓紧抓好债权清偿的各项工作。

从合同法、担保法到物权法，一致强调诚实信用原则的权威性。最高额抵押权合同，特别注重诚实信用原则，比履行一般合同、一般抵押权合同更加严格。为了切实保护当事人的合法权益，一旦债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止，当事人就可手执一柄尚方宝剑，担保债权额确定的时间可以最终变更，不受当事人约定的或者法定确定期间的影响。本条款本项目，就是这样的尚方宝剑。

四、抵押财产被查封、扣押情形下的债权确定

抵押财产被查封、扣押情形下的债权确定，指最高额抵押权存续期间，债务人不履行到期债务或者当事人约定的情形发生而未实行，抵押权人向法院申请强制执行，从而产生抵押财产被法院查封、扣押情形下最后的债权确定。这是一种应急式的债权确定，需要从速处理。

最高额抵押权存续期间，最高额抵押权所担保的债权到底发生多少、已经清偿过没有或者清偿了多少，必须要有相应的事实要件存在。抵押财产被被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖，抵押财产被拍卖的价款直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现。为确保自己的优先受偿权和自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人需要被担保的债权额尽早确定。

1．抵押财产被查封、扣押阶段债权确定

抵押财产被查封、扣押阶段债权确定，其对象，主要是以下由几种情形发生而应急确定：

（一）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。这是一种主要情形。

这种情形，是非经最高额抵押权人申请强制执行的情势下，法院已经查封、扣押了债务人、抵押人的财产。法院要将该被宣告破产或者被撤销企业单位的财产查封、扣押，完全是依法定程序和事实证明进行的，对于最高额抵押权人也不例外。立案受理之前，法院通知书要求最高额抵押权人提供的主要证据资料之一，就是最高额抵押权所担保的债权额。

之所以说以上情形是一种主要情形，是因为法院查封、扣押抵押财产在前、受理最高额抵押权人申请强制执行在后，非常切合本条款本项的实际，而且大多数应急式债权确定发生于这种情形。可以说，这是一种被动消极型债权确定方式，不属于消极主动型债权确定方式。

（二）同一宗抵押财产存在多个抵押权人，并且是同时产生的抵押权，需要确定各个抵押权人的债权比例。应当属于少数情形。

最高额抵押权人于法院立案庭提请立案时，该立案庭已经对于最高额抵押权所担保的债权额进行了一次了解。是在了解的基础上，法院才作出查封、扣押抵押人的抵押财产的。按照常理，这种情形的发生，应当是在最高额抵押权所担保的债权额确定之后才发生的。那么，本条款本项的意思，则是法院查封、扣押抵押人的抵押财产在前，而债权人确定债权在后，或者是要在法院受理当事人立案时债权已经确定的条件下进行法庭上的再确定，或者是同一优先受偿权顺位上同时存在多个债权人需要按比例地确定各自的债权份额。这种情形的发生，因“确定各个抵押权人的债权比例”的情况特殊，应当属于少数情形之列。

这种情形的发生，实际上，应当是发生两次债权确定。即法院立案时要求最高额抵押权人作一次债权确定，然后法院予以立案和查封、扣押抵押人的抵押财产；法院予以立案和查封、扣押抵押人的抵押财产后，因为要确认各个同一顺位抵押权人各个债权人同时优先受偿的比例份额，于是在上一次债权确定的基础上再作一次“债权确定”。

2．抵押财产被查封、扣押阶段债权确定的法律效力

抵押财产被法院查封、扣押阶段债权确定的法律效力，指两种不同形式的查封、扣押所发生的不同的法律效力。

总体上，抵押财产被法院查封、扣押的性质，对于最高额抵押权人而言是一样的，叫做法定抵押、浮动抵押，均属于强制执行的类型，其法律效力高于当事人意定的自主执行的效力。

然而，抵押财产被法院查封、扣押却有两种不同的类型。

一种是，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，其抵押财产结果被法院查封、扣押。

按理说，这种完全法定的查封、扣押，比最高额抵押权人所申请的法定的查封、扣押更具有法律效力。但具体来说，最高额抵押权人的优先受偿权又受特别法的限制，受到法律保护的效力相对较低一些。如旧破产法第37条规定，破产财产优先支付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保障费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。由此可见，最高额抵押权人的优先受偿权已经排在最后一位了，只不过是比普通债权人优先受偿罢了。关于这方面的问题，下一条款中就有机会接触到。

新破产法对于旧破产法作了一些调整，只不过是个抽象的规定。如新破产法第109条规定的“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该财产享有优先受偿的权利”，就是抽象的优先受偿权。具体地说，在债务人或者抵押人被宣告破产时，最高额抵押权人受担保的债权额确定，但其对抵押财产优先受偿的权利受新破产法第132条的影响。新破产法第132条的规定，相当于旧破产法第37条第（一）项的规定。

另一种是，最高额抵押权行使期间，抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，最高额抵押权向人民法院申请强制执行，因而法院查封、扣押抵押财产。

在排除法律另有规定的以外，即排除债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的情形以外，那么，此项程序所产生的效力，完全是封闭式的效力，叫做浮动抵押权的排他式效力。首先确认的是，最高额抵押权可以就被确定的担保债权额对于抵押财产行使优先受偿权。其次确认的是，这种优先受偿权优于一般债权，也优先于排在后位的其他担保物权，包括优先于其他顺位上最高额抵押权、一般抵押权，甚至于优先于其后位的质权、留置权。

五、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定

债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定，是一种排序相对滞后的债权确定。最高额抵押权人的优先受偿权优先于普通债权人的受偿权，这一点可以完全确定，其他的难以完全确定。当然，这里所说的“债权确定”，是在特别的法定抵押、浮动抵押情势下的“债权额确定”，不确定的因素比较多，从而影响到最高额抵押权人的实际效力。

本项目的情形与上一项目“抵押财产被法院查封、扣押”的情形基本相似。可以说，上一项目债权确定基本是与本项目债权确定相呼应的。故该项目所包含的意思，也为本项目所参考。

作为“被动消极型债权确定”的性质，在本项目中得到充分体现。然而，更有甚者，更为深层次的性质特征，是强制性程度最高、法定要求更周密、适用人数范围最广泛、浮动抵押权和法定抵押权最乏力的一类债权确定。这种情形的发生，正好告诉了我们两个道理：一个道理是，抵押权或者担保物权不是万能的，但没有抵押权或者担保物权是万万不能的；另一个道理是，与夕阳企业做交易甚至依赖于最高额抵押权等担保物权，是有很大风险的。当然，从宏观层面上来讲，也不仅仅是夕阳企业乃至破产、撤销企业的问题，行业景气程度、社会经济景气程度、国家产业政策的松紧程度等等，也经常左右人们的经济预测与经济现实。在“一荣俱荣，一损俱损”的蝴蝶效应背后，抵押权人与抵押人的成败利钝，一一得到印证。

本项目涉及到几乎是无限放大了的法锁关系，犹如一只巨大的法网，将破产、撤销企业所有的债权、债务人一网打尽。好在最高额抵押权人手里有一张大牌“优先受偿权”，可以优先于普通债权人受偿债权。那么，解读本项目，不仅仅限于最高额抵押权人与抵押人封闭式债权额确定，更大程度上，是要解读开放式的债权额确定。因为在这种情形的债权确定，法锁关系不再是最高额抵押权人与抵押人封闭式的，而是开放式的法锁关系。

1．最高额抵押权人相对滞后的优先受偿权

作为“被动消极型债权确定”的性质，作为债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定，最高额抵押权人相对滞后的优先受偿权是由特别法铁定了的，是不由人们的意志为转移的客观存在，也不是由物权法能够改变方向的现实问题。

一是特别法铁定了的受偿顺序不得改变。

破产法第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”从这个排序表和路线图上，粗略地得知，最高额抵押权人实际上滞后于“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务”以及前两项“大块头”（“破产人所欠税款”尚无定论）。

二是突出重点的受偿政策不得改变。

根据破产法第132条规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的经济补偿金。依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第一百零九规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利人受偿。

新破产法对于旧破产法第37条关于优先受偿权的规定作出了调和式改进。改进的办法，是将旧破产法的“破产债权”一分为二，分为“特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利”和普通债权两个部分。既承认担保物权的优先受偿权，又不改变新破产法第132条的规定。

那么，具体大办法，理论上分为两种：一种是按照顺序逐个的完全受偿，但是，这种方案几乎是行不通的，除非清偿债务的“大礼包”足以清偿全部的债务；另一种是按照顺序逐个的按清偿债务的比例受偿，清偿款项余下部分的就进行第二次清偿。前提条件是，是受破产法第132条规定的限制，等到该项完全清偿以后，再确定如新破产法第119条的“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该财产享有优先受偿的权利。”这后一种办法，应当是切实可行的。

2．最高额抵押权人所面对的破产程序或者清算程序

破产人的抵债财产进入破产程序或者清算程序以后，对于最高额抵押权人的担保范围即产生一定的影响，某些预期的担保范围因债务人、抵押人被宣告破产或者撤销而缩减。这就要求当事人必须进行最后式的重新评估与明晰、固定债权。

债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的直接后果，就是债务人、抵押人被迫进入破产程序或者清算程序。其标志着抵押期间缩短、最高额抵押权人的担保范围缩小和担保债权的“红利”减少。

根据新破产法第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

另根据本法第203条的抽象规定，债务到期是实现最高额抵押权的法定事由，因此债务人、抵押人被宣告破产或者撤销自然而然地使最高额抵押所担保的债权额的确定，成为必要而且亟需；按照新破产法的具体规定，抵押人进入破产程序的，其所有的财产包括最高额抵押财产，均由破产管理人管理与支配。但对破产人的特定财产享有担保物权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。因此，债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由，也使得最高额抵押所担保的债权额的确定，成为必要而且亟需。

3．最高额抵押权在债务人、抵押人被宣告破产或者撤销以后的优先受偿权的效力

债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生以后，对于最高额抵押所担保的债权构成了事实上的冲击与威胁，对于最高额抵押所担保的优先受偿权也面临着新的挑战。就其大多数情形而言，其优先受偿权效力，会受到情势上、人为上的干扰而降低。

情势上，因为债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生，根据新破产法第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。在这一部分，最高额抵押所担保的优先受偿权由有物权急剧下降为零物权，对于债权人是个很大的损失。

人为上，破产人的抵债财产进入破产程序或者清算程序以后，破产人或者管理人首先考虑的是新破产法第132条的关于职工工资福利方面的优先受偿权问题，而普通公民也会认为职工工资福利方面的优先受偿权更加重要。大多数企业破产，是因为“资不抵债”而破产的。对比之下，清偿债权的礼包相对很大，清偿债务的蛋糕却是相对较小，具体到清偿债权时，往往是按照全体债权人的比例分配的，甚至于是在职工工资福利方面的完全受偿以后分配的，对于最高额抵押所担保的优先受偿权形成了事实上的干扰，从而使得其优先受偿权的效力人为地被降低。除非清偿债权的礼包可以完全清偿全体债权人（含职工债权人）的全部债权，最高额抵押所担保的优先受偿权以及完全受偿权才能有切实的保障。

新破产法的新规定，是破产财产管理人制度决定的事情。管理人有管理和处分债务人财产的权利，包括管理和处分最高额抵押所担保的债务人财产的权利在内，还有通过破产财产分配方案的权利。新破产法第82条第（一）项对于最高额抵押权人是有利的，作出了优先清偿“对债务人特定财产享有担保权的债权”的规定，是将最高额抵押权人的受偿顺位排在最前面的。然而，联系到新破产法第81条第（三）项“债权调整方案”、第（四）项“债权受偿方案”，至少可以说明最高额抵押权人的受偿顺位有虚弱、被架空、被限制的一面。联系到破产法第69条第（九）项“担保物取回”的规定，更能说明担保财产并不一定专门为担保物权人所设立的。即使是占有抵押财产的质押权人、留置权人，也要接受法院和破产管理人的新的考验。

实际运作过程中，管理人决定动用担保财产（包括管理和处分最高额抵押财产）的情形是屡见不鲜的，也是无法禁止的。譬如说，破产人以其全部或者大部分财产抵押给了最高额抵押权人，如果将这些抵押财产拍卖、变卖所得价款全部由最高额抵押权人来优先受偿包括完全受偿，剩下的残茶剩饭给予其他特定的债权人（普通债权人可除外），使得他们得不到清偿或者极少清偿，那也肯定是行不通的。特别是对于新破产法第132条、第113条所规定的情形进行排除（涤权），是行不通的。就是说，法律既要承认最高额抵押权的一套法理，又要根据具体情况具体对待。在以上法理完全行得通时，最高额抵押权人的优先受偿权效力可达到临界点，但也难以保证其完全受偿权的效力是否可达到临界点（情势上的损失除外）。除此之外，最高额抵押权人优先受偿权的效力肯定是要打折扣的。

本条款的政策性强，涉及到错综复杂的优先受偿权问题。本文观点恐有不妥之处，请以权威解读版本为准。具体论述，请参见王胜明主编、姚红、杨明仑副主编的《中华人民共和国物权法解读》第447页～449页等相关的指示精神。其中，在论及最高额抵押权所担保债权的确定“将产生以下法律效力”时，着重讲到了三点效力：一是最高额抵押权转变为一般抵押权。二是确定被担保债权确定后的范围有所限制。三是实现最高额抵押权所担保债权的限度。

六、法律规定其他情形的债权确定

法律规定其他情形的债权确定，是一般抵押权和最高额抵押权所通用的债权明晰与固定的规定。作为兜底式规定，并不是泛泛而谈的规定，而是专门有所指的规定。

回顾本法第179条一般抵押权的概念、第203条最高额抵押权的概念，都有“……债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权就该财产优先受偿（…在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿）。”其中，关于“或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”的规定，于一般抵押权的条款中反复强调多次。所谓其他情形，就是指“或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”。这种情形的发生，会直接导致抵押权的实现提前进行。

当然，本条款所发生的情形比较特殊一些，暗指了上一项目情形的发生。上一项目，形式上是出于“法定”的提前实现抵押权的情形，内容上也不排除“约定”的提前实现抵押权的情形。因为多数情形下，债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生，债务人一是“不履行到期债务”，二是与最高额抵押财产合同设立时约定实现抵押权的情形相反，不得不终止原有的连续交易关系。

根据本法第203条的规定，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事实要件时，最高额抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。而最高额抵押权人行使最高额抵押权的现实基础，就是担保债权的确定。所以，发生当事人约定的实现最高额抵押权的事实要件时，标志着担保债权应当急速确定、准确确定和最后确定。

所谓担保债权的确定，可以从最高额抵押权担保关系内部的确定开始，扩展至实现抵押权时为止。

内部的债权确定，首先是以最高额抵押权所担保的最高额债权为基准，可以持平，也可以向下浮动，但不得超过其“最高额”的限度，超过部分是无效的；其次是以实际发生的债权为准，并在清算时扣除已经清偿过的债权部分。最后的最高额抵押权所担保的最高额债权，其实是累积下来的“剩余总债权”，肯定不可以重复清偿，肯定不得超过其“最高额”的限度。除了债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生以外，完全内部的债权确定，不必经过法院查封、扣押抵押财产的办法来强制执行，是完全自主式的债权确定。

扩展的债权确定，是以内部确定的“剩余总债权”为参考证据，有时候，不仅要接受物权法的考验，而且还要接受破产法的考验。不仅承认最高额抵押权人的优先受偿权，而且要让最高额抵押权接受债务人可执行财产的现实。如果说遇到“债务人、抵押人被宣告破产或者撤销” 的事由发生，要服从破产管理人的合理分配。因为等待清偿债权的不只是最高额抵押权人一家独享，还有其他的几乎是与最高额抵押权人分庭抗礼的债权人也要分享。除了完全内部的债权确定以外，经过法院查封、扣押抵押财产的办法来强制执行，是半自主式、半强制式的债权确定。

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