当代物权法百科全书小辞典540

当代物权法百科全书小辞典540

基金份额股权等特种票据质权设立之特性

陈绪国

物权法第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

本条款，是关于以基金份额、股权出质的权利质权设立和出质人处分基金份额、股权的限制性规定。

本辞条，讨论基金股权等特种票据质权设立之特性；下辞条，讨论以基金份额股权出质之权利质权之内容提要。

主题：基金份额股权等特种票据质权设立之特性

基金质权、股权质权的设立，指以基金份额、股权出质的，设立权利质权时不以转移财产权为条件，当事人以订立质押合同、办理质押登记为生效条件。为了确保权利质权充分发挥效力，抵押式质权设立后，出质人不得擅自转让基金份额或股权，出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

基金质权、股权质权的设立与行使，以可适性为基本原则，以抵押式为媒介，以加强质权实现信托效能为手段，根据具体情况采取与其他票据类权利质权不同形式的设立与行使方法进行，以期达到质权圆满状态的实效为目的。其中，可适性统一技术规范方面，适用于本法、担保法以外，证券投资基金法、公司法等特别法也是很重要的法律依据。

基金质权、股权质权属于特种质权，或者属于特种票据权类质权，其法律关系、法锁关系、信托关系与其他票据权类权利质权有所不同。理解本条款的含义，最好是先了解一下其特性，以便于作出正确的、全面的结论来。

基金质权、股权质权等特种票据权类质权的主要特性，可以从以下几个方面来认识：

一、特种票据权质权设立时为抵押式质权

以基金份额、股权等特种票据权出质设立质权的，并不要求出质人将其票据交付于质权人，当事人之间仅仅通过订立书面合同、向证券登记结算机构办理登记或者向工商行政管理部门办理登记手续便可设立权利质权。

对照动产质权的定义，其中要点是债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，动产质权可以设立。然而，本特种票据权类质权的设立，并未转移财产权的占有，排除了质押的可能性。

再对照抵押权的定义，其中要点是债务人或者第三人不转移财产占有的，一般抵押权或者最高额抵押权可以设立。本特种票据权类质权的设立，正好是不转移财产权占有的，却类似于“抵押式”权利质权。

应当分辨的是，这种形式上的抵押，是基于财产权的抵押，不是基于不动产、动产等财产的抵押，与真正的抵押权是有本质区别的。

二、特种票据权质权应急实现时为留置式质权

以上谈到“特种票据权质权设立时为抵押式质权”，不可否认，这是主流的形式与特性，代表了绝大多数特种票据权质权的面貌，也是其权利弱势的一面。此类质权还有弱势的一面。如出质人不履行到期债务，此时正好处于质权行使与实现之关键时刻，为了确保债权的顺利实现，或者说为了使得质权处于良好的圆满状态，质权人有权请求将基金份额或者股权留置，直至优先、全部清偿债务为止。

应当分辨的是，这种形式的留置，是基于财产权的留置，不是基于动产等财产的留置，与真正的留置权是有本质区别的。并且，特种票据权留置，不是由质权人留置，而是由基金份额、股权所监管的登记机构如证券登记结算机构或者向工商行政管理部门来留置。登记机构兼监管机构有权利、有义务强制留置。

也有专家认为，股权质权人留置出质的权利，即以非集中保管的实物券式股票质押的，质权人在其被担保的债权未受全部清偿前，有权留置出质人交付的出质股票。并且认为，这是股权质权人享有的四大权利之一。其他权利是，（1）得禁止出质人非法转让股票股份，以保全股权质权；（2）收取公司盈余分配与剩余财产的分配；（3）实行股权质权。（陈华彬著《物权法》第581页）对照本条款的规定，有的已经在条款中有所表示，但有的还没有涉及到。

所谓特种票据权质权应急实现，是指基金份额或者股权所担保的债务到期后，出质人怠于转让其基金份额或者股权，也不打算及时地清偿债务，经质权人催讨以后仍然无动于衷，质权人行使与实现质权处于一种紧急状态。这个时候，质权人可以请求登记机构兼监管机构强制留置基金份额或者股权，或者让该监管机构通知出质人转让基金份额或者股权，以便于清偿债务或者提存。

三、特种票据权质权为登记生效主义的特种质权

所谓登记生效主义，意思是设立基金份额、股权之类的特种票据权质权非登记不可，不登记就不能发挥应有的效力，不能对抗善意第三人的交易与取得。仅仅按照书面合同的办法来设立质权，效力很低，不能对抗善意第三人的取得行为，故不属于法律规范的范围之内。

本条款的意思很清楚了：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”表示了特种票据权质权的设立与行使，采取两步走办法和对口登记生效的办法。第一步，订立书面合同。这是初级生效。如果当事人不登记，合同仍然有效，但出质人转让基金份额、股权，不能对抗善意第三人的占有。第二步，要求当事人到对口的登记机构兼监管机构登记。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

四、特种票据权质权的适用对象有一定的弹性

本特种票据权质权，属于流转式可适类权利质权，按照《证券投资基金法》、《公司法》等规定，设立与行使此类质权，要求技术统一规范，即属于开放式基金、股权的可以转让、出质与设立质权，封闭式基金、股权的一般不可以转让、出质与设立质权。只有可以转让的基金份额、股权，才可以作为权利质权的标的。有的基金份额、股权依法不得转让，则不能出质。按照《公司法》等规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立一年内不得转让。公司公开发行股份前已经发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。因此，这两类股权在法定期限内不得出质。

此外，关于私募基金的转让问题，目前还有些技术规范问题难以解决，原则上属于封闭式基金，不得公开转让，因此上不得出质和设立质权。

目前，中国已经进入股份化社会，各行各业都有各种样式的股份制与股权，各种基金也如雨后春笋般涌现。现行的各种法律法规不一定能够涵盖所有股权、基金的范畴，即使是同一间公司同一种股权，有的可以转让、有的却不可以转让。有的企业为了谋求长远规划，甚至于什么基金、股权也在近期内不许转让。当然，各种企业什么基金、股权是否可以转让、出质，法律层面上只能规范已经成熟的一面，没有把握和不成熟的则不能肯定，不能搞“一刀切”。所以，特种票据权质权的适用对象有一定的弹性。

五、某些特种票据权质权为无纸化质权

除了以上四种特性以外，股票类权利质权为电子化或无纸化凭证质权。基金质权、其他股权类也有些电子化或无纸化凭证质权。

依据《证券法》的规定，上市公司股票都统一实行无纸化管理，其发行、转让等行为都受到证券监督管理机构的管理，股票的过户、结算、保管等行为都要经过证券登记结算机构进行统一处理。质权人行使股票类权利质权，可以依托或者委托证券登记结算机构来进行。

以上股权式股票，以及上市公司基金式股票，同样地统一实行无纸化管理，其管理方式与普通股票的方式完全相同。质权人行使股票类权利质权，也可以依托或者委托证券登记结算机构来进行。

上市公司股票可以完全实行无纸化管理。而基金份额一部分可以实行无纸化管理，一部分还不能实行无纸化管理。上市公司发行的可以实行无纸化管理，非上市公司发行的不能实行无纸化管理。但是，所有的股权质权、基金质权的设立，均需经过相关的登记管理机构登记才能生效，这一点是完全相同的。

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