当代物权法百科全书小辞典543

当代物权法百科全书小辞典543

以基金份额股权实现质权之主要条件

陈绪国

物权法第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

本条款，是关于以基金份额、股权出质的权利质权设立和出质人处分基金份额、股权的限制性规定。

以基金份额、股权出质之权利质权，即以基金份额、股权等特种票据权出质设立的、抵押式的、登记生效主义的特种质权，属于现实主义的、流转式可适类权利质权，也是质权法锁约束力较弱、信托对象较多、实现质权滞后的一类权利质权。为了便于理解记忆，不妨将主要的内容作一个归纳。

1．基金质权

基金质权，是权利人以拥有可以转让的基金份额为标的设定的权利质权。

基金，本条款及本节第223条所指基金，为可转让、可出质的证券投资基金。指通过公开发售基金份额募集投资基金，由基金管理人管理、基金托管人托管、为基金持有人获得利益，以资产组合方式进行证券投资与募集活动的信托契约型基金。信托契约型基金可分为投资于不同对象、采取不同运作方式、选择不同投资收益、承担不同风险等信托契约类型，但私募基金和公司型基金不在此之列。根据基金运作方式来分，证券投资基金分为封闭式基金、开放式基金以及其他方式运作的基金。

依据《证券投资基金法》的定义，封闭式基金是采取封闭式运作的基金，指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易所交易，但持有人不得申请赎回的基金。开放式基金即采取开放式运作方式的基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。

2．股权质权

股权质权，是指以企业出资人的股权或者上市公司的股票为标的设定的权利质权。

股权，是指股东向公司直接投资而享有的投资权与收益权。公司发起人之股东具有优先投资权、相对的决策权。所有股东均具有财产性质的权利，如股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权等权利，包括共益权（共有收益权）和自益权（自有财产权）两个部分。

依法应当在证券登记结算机构登记的股权、公开发行股份的公司股权、非公开发行但股东在200人以上的公司股权等，这些股权的表现形式或者股权类型为股票。

其他股权，指不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权。以这些股权出质的，须到工商行政管理部门办理出质登记，质权自登记时设立。

上辞条，讨论以基金份额股权设立质权之主要条件；本辞条，讨论以基金份额股权实现质权之主要条件。

主题：以基金份额股权实现质权之主要条件

1．确认出质人出质后是否可以转让基金份额、股权的条件

本条第2款规定，基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。这是法律对于出质人处分基金份额、股权的限制，也是权利质权人的一种反定限物权。在这层法律关系背后，包含有质权行使的法锁关系和信托关系。

财产所有权人于财产权出质前，是完整的、自主的权利人。一旦权利出质、质权设定后，财产所有权人受非所有权人限制，出质人受质权人限制，这就是权利质权人的一种反定限物权。基金质权、股权质权的法锁锁定基金份额权、股权以后，直接将质押的权利与清偿债务挂钩，解除法锁的主人是质权人，而不是出质人。非经质权人同意，出质人不得擅自转让基金份额与股权。所谓质权行使的信托关系，也是信任关系、契约质权关系，在质押阶段过程中是重要的一环。如果出质人连这点信任义务不能履行，那么，当初签订合同、登记出质等信托责任等于零，从法律关系、法锁关系和信托关系各个方面来讲，都是大忌，都是犯了原则性错误，由此造成的后果，不是废质，就是废押。如果因此对于质权人造成经济损失，出质人需担负民事责任。

原则上基金份额、股权出质后不能转让。鉴于当事人意思自治原则的存在，也不至于影响到出质人抓住基金份额与股权交易的大好时机，质权人在出质人主动协商的前提下，应当允许出质人将基金份额与股权兑现。另外一个前提条件，是转让基金份额与股权所得价款，应当用于提前清偿债权或者提存。总体上，基金质权、股权质权的提前实现是经常碰到的事情，不足为奇。

提前清偿债权的，质权提前消灭。质权消灭以后，质权的法律关系、信托关系可以中止，而质权法锁关系要等待完全清偿质权所担保债权才能中止。如果说基金份额、股权用于清偿债务，仍然不能完全清偿质押担保的债务，其法锁关系仍然发生效力，将其链接到其他类型或者其他阶段的法锁关系上去，直到完全清偿债务时为止。

2．确认质权人可以留置基金份额、股权的条件

关于确认质权人可以留置基金份额、股权的问题，应当引起高度重视。原则上，质权人在特定条件下，或者说遇到应急情况时，是可以行使留置基金份额、股权的权利的。其实，许多票据式权利质权已经包含了留置权。如汇票、支票、本票等票据的技术统一规范方面，就有“无条件支付”的支付令，当票据执行时机一到，商业银行或者金融机构可以代替权利人行使票据留置权或者现金留置权。基金份额、股权的留置权是客观存在的，问题在于怎么个行使法。

基金份额、股权的留置权的行使，可以分为以下几种实行：（1）属于无纸化票据的股权，应当委托证券登记结算机构来代为行使；（2）属于有纸式票据的股权，应当委托工商行政管理部门来代为行使；（3）属于无纸化或者有纸式基金份额的，统一委托证券登记结算机构来代为行使。以上留置权的行使，与汇票质权、支票质权、本票质权等普通票据质权之留置权的行使有所不同，因为没有“无条件支付”的支付令，主要应由质押合同中加以说明。基金份额质押合同、股权质押合同没有说明的，同时没有委托相关的监管部门代为行使留置权的，事情办起来就为难一些。

本条第2款关于出质人提前转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人“提前提存”的，可以算是一种“价款留置权”，是事后的留置权、亚种留置权。这在担保物权法中比较盛行，于权利质权中更加流行。物权法中这种权利设置，是比较适中而稳妥的办法，其余的留置权要靠质权人努力争取。

所谓特定条件下、应急情况，是指上市公司的基金份额类、股票类受股票市场行情影响而价值上大幅度下跌，基金份额、股票所担保的债务大量缩水，质权人要求增加出质基金份额、股票而出质人不依从，此时质权人有权留置所质押的基金份额、股票，以促使出质人认真履行担保质权的信托责任。

3．确认出质人提前清偿债权或者提存的条件

基金质权、股权质权提前行使的不在少数。质押合同的期限，只不过是个参考资料。特别是上市公司公开交易的基金质权、股权质权，有时候是股票价格大涨急不可待时赶紧抛售，有时候是股票价格大跌急不可待时赶紧甩卖，客观上都为清偿债权准备了现实条件。

本条第2款的重点，也是整个基金质权、股权质权行使的重点。要求出质人或者履行提前清偿债务的信托责任，或者履行提前提存价款的信托责任，二者必居其一。这是一个两难选择的命题。出质人只能在提前清偿债权与提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意提存。这是质权法锁关系、信托关系的最最为关键性的一环。如果出质人与质权人僵持不决，质权人可以采取措施或者申请强制执行的办法，强制性地要求履行出质人提前清偿债权或者提存的法定义务。

出质人虽为出质财产价值的所有权人，但是被债务法锁控制的反定限物权人，而且其信托责任已经提高到警戒线的级别，擅自越过此警戒线就会吃黄牌。基金份额、股权作为债权的担保，不再是自主权之类的所有权，不再能够自由地拥有和处分所得价款，而唯一出路是向质权人提前清偿债权或者提存。基金份额、股权随意转让，或者随意不履行合同、不履行提前清偿债权或者提存的信托责任，有可能会损害质权人的利益，不利于担保债权的实现，这是绝对不允许的违法、违约行为。

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