我国《反不正当竞争法》所规范的商品宣传上的不正当竞争行为,就是第5条第(4)项的虚假表示行为与第9条的虚假宣传行为。
我国《反不正当竞争法》第5条第(4)项禁止“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”。本项规定是禁止在商品上对商品作引人误解的虚假表示。
《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”本条显然是禁止采取广告或其他方式对商品作引人误解的虚假宣传的。
从《反不正当竞争法》第五第(四)项与第九条的逻辑关系看,该法规定了虚假宣传商品的三种方法,即《反不正当竞争法》第五条第(四)项的“在商品上”与第9条的“广告”和“其他方法”,三种方法应当是相互不同的。从实际情况看,“其他方法”只能是“在商品上”和“广告”以外的其他方法,也即“在商品上”和“广告”所涵盖不了的方法。换一个角度说,我国《广告法》对于广告已有明确的界定,“在商品上”与“其他方法”只能是广告以外的方法,而这些方法尚没有法律上的严格界定,在《反不正当竞争法》对于两者的法律后果有着不同的规定的情况下,对于“在商品上”与“其他方法”的界定是有意义的。而且,即便在法律对广告已有界定的情况下,人们对于广告的范围并非没有歧见,广告的范围也有必要进一步加以研究。因此,以下先界定法律已有明确界定的“广告”方式,再研究法律虽未界定、但相对而言比较确定的“在商品上”的方式,最后再研究不确定的带有兜底性的“其他方法”。
1、“在商品上”的宣传方式
我国《反不正当竞争法》第5条第(4)项所规定的虚假表示,是一种“在商品上”所作的虚假表示。那么,应当如何理解“在商品上”的含义呢?
在商品及其包装上对于商品进行标示,当然属于“在商品上”的范围,这是没有任何争议的。就是说,在商品上直接进行文字、图形标注(包括将标签直接粘贴于商品上),或者,在商品的包装上用文字、图形对商品信息进行标注(包括将标签直接粘贴于商品包装上),都属于《反不正当竞争法》第5条所规定的“在商品上”。
有争议的是,经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上,而随商品附带,或者,随商品附带商品说明书等,此时是否将其认定为“在商品上”?标签是商品附带的特殊的标示,与商品本身不可分,即使未粘贴于商品或其包装之上,也应视为商品的必要组成部分,应当认定为属于“在商品上”的范围。其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品,并非商品的必要附带品,以归入《反不正当竞争法》第9条的“其他方法”为宜。
2、“其他方法”
《反不正当竞争法》第9条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法,而且,与第5条第(四)项的规定联系起来理解,“其他方法”是“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法,该法未作进一步的界定。
地方性法规一般对“其他方法”作出了列举。地方性法规所列举的“其他方法”正是现实生活中常见的广告以外的宣传方法。这些方法可以归纳为如下主要类型:
(1)雇佣或者伙同他人进行销售诱导;
(2)在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者其他文字标注;
(3)利用大众传播媒介作引人误解的宣传报道。