解析物权法（83）

解析物权法（83）

陈绪国

【原文】〖委托管理〗

第八十二条物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑规划区的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

【解析】〖物业管理人及其委托关系〗

本条款，是关于建筑规划小区内建筑物及其附属设施的物业服务企业或者其他管理人信托关系的规定。为了厘清业主同物业管理人的信托关系，明确各自的责任、权力、利益与义务，定分止争，双方需要依据法律、法规和地方政策制订物业管理服务合同，在此基础上进行合法、合约的日常管理与业主监督。这种合同式信托关系，可以是临时性的，也可以是中长期性的。履行义务和违约责任由当事人承担，信托双方都有物权请求权，均受委托物权或者受托物权保护。

◎〖物业信托管理〗

物业信托管理，是指业主委托物业管理人对于建筑规划小区内的建筑物及其附属设施的日常化、定期化、全程化、规范化管理与监督。其前提条件是，既要平衡业主与物业管理人各自的利益，又要促使物业管理全程有序、安全、有效率地进行，就必须依据物权法、物业管理条例、城市新建小区管理办法、地方政府有关政策和双方合同约定公平合理地设置各自的责任、权力、利益与义务，定分止争。

所谓物业管理人，包括内部物业管理人和外部物业管理人两种形式。内部物业管理人，就是本条款所谓的“其他管理人”中的一种，例如①业主委员会、业主大会也可以自行成立完全自治性质的物业管理人机构，这是一种内设的“业主委员会、业主大会—物业管理服务企业”双重管理模式；②某些机关事业单位、企业的经济适用房小区、“房改房”小区等地方，也可以自行成立加强型完全自治性质的物业管理人机构，这是一种“机关事业单位后勤部门、企业生活服务部门—业主委员会、业主大会—物业管理服务企业”三重管理模式，当然，他们也可以去行政化简化为①式的模式。外部物业管理人，就是业主们从外部聘请所谓的“物业管理服务企业”之类的物业管理人，有从房地产开发商设立的临时性物业管理人转正延续聘请的，有从建筑公司设立的临时性物业管理人转正延续聘请的，有从社会上重新聘请的专职物业管理服务企业的；此外，还有可能包括本条款所谓的“其他管理人”中的一种，如聘请保安服务企业、清洁服务企业、绿化服务企业、托管服务企业及其他中介服务企业，通过承包责任制等合同信托责任，也可以独自或者合作参与部分物业管理，甚至于可以独自或者合作承揽全部的物业管理信托责任。对于业主而言，外部物业管理人一般属于“业主委员会、业主大会—物业管理（中介）服务企业”双重管理模式。无论是哪种管理模式，均为“委托人即业主—受托人即物业管理人”的信托管理模式。

物业管理人的特征，主要从以下几点来分析：

一、内部物业管理人和外部物业管理人的身份权是不一样的

尽管物业管理人均为业主的受托人，内部物业管理人和外部物业管理人的身份权因环境条件的不同而不同。

显而易见，其一，内部物业管理人是亲密型身份权。内部物业管理人属于直隶的，并受行政关系和物权关系所牵连，彼此之间比较知根知底，利益或者利害关系向业主倾斜或者向物业管理人倾斜，一是取决于行政隶属关系的牵连，二是取决于业主的趋利或者放权的态度。多数情形下，内部委托暨内部管理与监督，所发生物权纠纷相对较少。即使是发生了什么物权纠纷，往往是内部自行解决，不需要付出多大的力气与代价。因此说，这种物业管理模式，是比较方便、诚信度较好的一种优化组合模式。

其二，外部物业管理人是渐进型身份权。业主聘请非内部的物业管理人，建立健全新型的物业信托关系，会由陌生到熟悉、由疏远到亲密的一个磨合过程。利益或者利害关系向业主倾斜或者向物业管理人倾斜，完全取决于双方合同的约定，没有业主嫡系行政权力的干预。相对于福利性、半福利性住宅小区，商品房小区的物业管理纠葛比较多并且比较复杂一些，主要表现在：由房地产开发商设立的临时性物业管理人转正延续聘请的，和由从建筑公司设立的临时性物业管理人转正延续聘请的这两大类物业管理人，在预售或者销售商品房时，已经通过房屋销售合同框定了物业管理内容与价格，在卖方市场的威权下，业主们被迫违心地接受了一些不平等条款，并被迫支付了“高额”的物业管理费用。而业主从购买房屋前的软弱到购买房屋以后的强硬，会引爆物业管理方面的权利纠纷。

二、内部物业管理人和外部物业管理人的信托权是不一样的

不同派系的物业管理人会产生不同的信托关系，这是不言而喻的。

内部物业管理人可以依托业主的力量来设置物业管理信托合同，也可以在此基础上加上直系行政干预方面的力量来设置物业管理信托合同，形成“2+1”形式的信托合同。许多内部物业管理人是以义务或者半义务性质为出发点的，内部物业管理人让利的范围和幅度越大，被授权的物业管理范围就越广泛，与业主的合作关系就越长久。与此同时，业主的共决权、自治权、监督权显得更加紧凑，更加得力。内部物业管理人，不一定是基于工商行政管理部门注册的专职物业管理企业，可以直接由后勤保障或者生活服务机构来担当，但是，内部物业管理人个人的劳动权益要有相应的保障。这样一来，就会改变业主与内部物业管理人的信托合同关系，后勤保障或者生活服务机构既是业主福利的提供者，又是业主的服务者。无论是哪种形式的内部物业管理人，均以业主为本、以物业管理的效率为本，官本位的内部物业管理人往往是适得其反的。

外部物业管理人只能依托业主的力量来设置物业管理信托合同，难以附加义务或者半义务性条款，也难以形成暴利性质的条款。外部物业管理人靠贴钱来为业主服务是不可能的，否则，物业管理企业就不能维持运转；同样地，外部物业管理人企业以暴利来压榨业主也是不能容许的，否则，业主们会将外部物业管理人解聘，另请高明。况且，地方政府政策关于物业管理费、停车管理费等收费有大致的价格约束力，总体上是就低不就高的那种。在某种程度上，外部物业管理人的信托权不仅仅受制于业主的合约，而且还受制于地方政府的价格政策。一些显失公平的物业管理收费合同和物业管理代收费合同，往往受到业主的抵制，往往不能产生法的效力，其原因盖由于忽视了地方政府的收费政策。当然，地方政府可以根据经济社会的发展状况和业主的承受能力来调高或者调低收费价格，适当平衡外部物业管理人或者业主的利益。

◎〖物业监督管理的规范〗

物业监督管理的规范，指业主与物业管理人合约与行为的规范。说到底，就是双方之间物业管理信托关系的规范。一方面双方之间的合同来源于民商法的规范，另一方面双方之间的行为受制于行政法的规范，在双重性规范之下产生双重性法的效力。

本条款的设置，是完全有的放矢的设置，决不偶然的心血来潮。有物权法专家指出，目前个别小区的物业公司以业主不交纳物业费、供暖费等为由，擅自停电、停水、停暖，还有极个别小区的保安人员对业主大打出手，侵犯业主的合法权益。对此，有的业主和常委委员提出，物权法应当明确业主与物业服务企业之间的关系（主编王胜明、副主编姚红、杨明仑《中华人民共和国物权法解读》第175页）。实际情形是，有些地方，在物权法立法执行之前、之后均是如此，这不仅仅对于业主、物业管理是个考验，对于物权法也是一个新的考验。率直地说，物权法、物业管理条例、城市新建住宅小区管理办法等法律和行政法规还有一些漏洞，还需要进一步规范化。譬如，有些业主的全家人有时候因自身原因长期不在某小区居住，可是，物业管理企业对于该业主的物业管理费、卫生费、保安费、公用照明费、电梯费、水泵电费、供暖费、房屋维修费等照样分摊收取，至于这些边缘性问题，一些法律、法规没有给出明确的规定。产生争议之后，双方当事人各说各话，而法院也不知如何判断此类案件。还有，业主委员会是否可以作为诉讼主体的资格问题，物权法及其他法不置可否，业委会的权利却大打折扣。物权法立法之前，某大城市的二十个楼盘的业主派代表进京，联名上书有关部门，要求在修改物权法草案、制订物权法时予以考虑，结果是失望而归。所有这些，说明了物业管理规范化的必要性和重要性。

关于物业管理人的部分合同信托与监督责任，物业管理条例第36条规定，物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。物业管理企业承接物业时，应当与业主委员会输物业验收手续。物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域的全部物业管理一并委托给他人。对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。物业管理企业雇请保安人员的，应当遵守国家的有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。

关于物业管理人合同信托责任的效力，城市新建住宅小区管理办法规定，物业管理公司的义务有：（一）履行物业管理合同，依法经营；（二）接受管委会和住宅小区居民的监督；（三）接受房地产行政主管部门、有关行政管理部门及住宅小区所在地人民政府的监督指导。物业管理条例第35条综合规定，业主委员会应当及时了解业主、、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同。如对物业服务企业履行合同的情况提出批评建议，查询物业服务企业在履行合同中形成的有关物业管理的各种档案材料，查询物业服务企业的收费情况等。

以上是有关部门制订的物业管理条例、城市新建住宅小区管理办法的部分内容。由此可见，在没有制订《建筑物区分所有权法》之前，或者在没有修订成《物业管理法》之前，其规范化运作是处于初级阶段。而物权法本条款，只限于抽象化的概述，更需要结合相关行政法来解读。应当说，老百姓运用行政法来作为民商事维权的工具，总有不方便的一面，而且行诉法的效力范围不及民商法的效力范围大。而老百姓运用合同法来取代物权法或者其他什么法，仍然有不方便的一面。合同法仍然是全局性、概念性的法律，与物业管理没有直接的关联，法律效力仍然有局限性。推论的结果，是物权法本条款的效力不够周全，有待于进一步明细化、扩大化、规范化其条款内容，关键在于事在人为。

物业信托管理规范化，其发展规律是由表及里、由粗到精的过程，不会永远停留在一个水平上。物业管理条例、城市新建住宅小区管理办法和各地政府的物业管理政策，为配合物权法的实施提供了不同版本的借鉴平台，重点在于规范物业管理服务企业即物业管理人的信托责任，同时为业主的跟踪监督提供法的支持。其初衷是尽量地向弱势者倾斜，在倾斜中达到法律公平和增强法的效力的目的。

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