韩资企业，请自重
——金某与某装饰工程有限公司劳动合同纠纷案
辽宁正合律师事务所
笔者执业以来，常听业内人士念叨诸如“韩国当事人信誉不好”、“少跟韩国当事人打交道”等，自己没有亲身经历过，也就没当回事。前不久，笔者受金某委托，代理其与韩资企业某装饰工程有限公司之间的劳动争议。在案件处理过程中，该韩资企业一步步上演了“金蝉脱壳”大戏，说“金蝉脱壳”有些抬举“它”，其实就是无耻无赖之徒，区区不足二万块钱，就让“它”不顾及整个国家的颜面、整个民族的气节。2002年日韩世界杯上，韩国国家队的表现、韩国国民的凝聚力震撼了很多人，但在别人的国土上，韩资企业为何如此不讲究？！
曾几何时，所谓的“韩流”席卷了整个大陆，韩剧、韩国人造美女、韩国歌星、韩国饰品，多少给人以美感的好东西在笔者心目中顷刻倒塌。主审本案的仲裁员也是义愤填膺，韩资企业在大连劳动仲裁部门的信誉也是“大大地坏“，还对比夸奖了日资企业比较讲究游戏规则，依法该承担的责任他们是不会抵赖的。笔者很纳闷，到底是韩资企业的本性问题，还是韩资企业在中国大陆“学坏了”？如果是本性问题，韩资企业在本土肯定不会不讲游戏规则，否则韩国的经济不可能取得如今的成就；如果是在环境后天所致，那为什么日资企业没学坏呢？
韩资企业不讲信誉、不按游戏规则出牌并非个案，从笔者后附的央视报道来看，韩资企业非法撤离、无耻赖账已经很普遍了，不得不让国人对韩资企业心生几分提防与警惕。
【案情简介】
2008年3月17日，金某入职某装饰工程有限公司（下称该公司，系韩国法人独资设立的外资公司）任副总经理一职，口头月薪为4500元，双方未签订书面劳动合同。该公司每个月以现金方式向金某支付劳动报酬，金某均在工资单上签收，同时，该公司还有金某的考勤记录。2009年7月24，该公司在无合法理由的情况下口头通知辞退金某，拒绝支付经济赔偿金，且未向金某出具《解除劳动合同证明》。为此，双方酿讼，金某向大连市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额以及违法解除劳动合同的经济赔偿金，合计人民币30150元。金某为此提供了如下证据：有金某签字的承包人为该公司的《住宅室内装饰装修施工合同》复印件、与该公司领导的谈话录音、报销单据照片、同事证言等证据。
劳动仲裁过程中，该公司辩称，金某与该公司之间不存在劳动关系，双方系合作关系，该公司已经按照业务量给金某提成并支付了相关费用。
劳动仲裁委员会经审理，认为该公司没有在规定的期限内向仲裁委提交考勤表、工资发放表等证据，按照《劳动争议调解仲裁法》第39条之规定，应承担不利后果。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《劳动合同法》第82条第一款之规定，仲裁委认定金某与该公司之间存在事实劳动关系，并裁决该公司向金某支付双倍工资差额16603元。此外，关于金某要求该公司支付经济赔偿金的仲裁请求，该公司是在超过一年未与金某签订劳动合同的情况下单方解除劳动合同关系，因法律规定不明确，故中止审理。
【案件分析】
（一）关于事实劳动关系
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
本案中，可以认定双方存在事实劳动关系的事实依据如下：（1）金某提供的《住宅室内装饰装修施工合同》上有客户、金某签字及该公司的印章；（2）录音资料清楚的再现了金某与该公司总经理及财务人员关于离职问题的交涉；（3）报销单据上有金某及该公司总经理签字；（4）同事证言证明金某入职及离职时间，以及员工在工资表上签收工资的事实；（5）仲裁庭要求该公司在制定期限内提供考勤记录以及工资表，该公司未在指定期限内提供。以上证据足以证明金某受该公司劳动规章制度约束，受该公司管理，向该公司提供劳动并获取劳动报酬的事实，足以认定双方存在事实劳动关系。
（二）关于双倍工资
《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
本案中，金某有权要求该公司支付11个月的双倍工资，但由于大连劳动仲裁委员会认为双倍工资差额的仲裁时效应自用工之日起满一个月的次日起算，故金某只主张了部分双倍工资，笔者对该做法持不同意见。同时，金某与该公司之间的事实劳动关系存续时间已超过一年，从2009年3月17日起双方即视为双方订立无固定期限劳动合同。
（三）关于经济赔偿金
《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
本案中，金某与该公司自2009年3月17日起已视为订立无固定期限劳动合同，该公司在无合法理由（《劳动合同法》第三十七条规定之情形之一）的情况下单方解除与金某之间的无固定期限劳动合同，构成违法解除劳动合同，应当依法支付经济赔偿金。大连市劳动争议仲裁委员会中止审理金某关于经济赔偿金的仲裁请求无法律依据。
【韩企“缩头”插曲】
插曲一：仲裁庭要求该公司在第二次开庭时提供考勤记录及工资表，开庭前，该公司派财务人员冯某将伪造的工资表提交仲裁庭，未提交工资表，该公司代理人未出庭。
插曲二：仲裁裁决作出后，仲裁庭多次拨打该公司办公电话通知其领取裁决书，接听电话的人员均称不是该公司员工，上至总经理，下至普通员工大都说已经不干了，无奈，仲裁庭只能向该公司委托代理人邮寄送达。
插曲三：裁决书送达后，该公司既未向法院提起诉讼，亦未履行生效裁决，金某随后申请强制执行，目前该公司已悄然撤离办公住所，不知所踪。
附：关于韩资企业非法逃离的央视报道
视频连接：（http://v.youku.com/v_show/id_XNjE0OTU2NDQ=.html）
跑，跑，跑，五年间，206家韩企非法逃离青岛，拖欠的工资，未清的债务，外企能否说走就走？金融危机加剧，经济模式转变，逃跑是无奈之举还是违抗法律？ 追究法律责任，挽回经济损失，四部门联合印发“追责指引”，外企监管存在怎样的漏洞？司法问题是否需要政府介入？逃逸的外企留给我们怎样的思考？《新闻 1+1》为您解析。
演播室主持人（王跃军）： 您好，欢迎收看今天的《新闻1+1》。 悄悄的我走了，正如我悄悄的来，我挥一挥衣袖，不带走一片云彩，这是徐志摩先生的《再别康桥》当中的名句，应该说意境非常的美。可是在山东青岛的个别韩资 企业却营造了另外的一个场景，悄悄的我走了，却不如我轰轰烈烈的来，带走了我挣到的钱，却扔下了一屁股的债。岩松，怎么来看待最近报道的像一些个别的韩资 企业，扔下了拖欠的工资、拖欠的债务，不辞而别，一走了之。
白岩松（新闻观察员）： 其实我觉得在经济交往如此频密的当代，任何一个企业来来走走都是正常的，但是来要有来的门槛，走要有走的规矩，如果就是不带走一片云彩可以，但是也别留下 一屁股的债，尤其欠很多人的工资，所以它不是一个道德的问题，是法律的问题，我觉得应该是法律追究没商量。
主持人： 接下来我们就来了解一下一些外资企业非正常撤离的情况。
（电话连线） 山东省烟台市对外贸易经济合作局外企科负责人： 今年的1月13日，我们有三家韩资企业，是韩国同一个投资方投资设立的，在1月13日这一天全体高管集体失踪，这是我们到目前为止最为严重的一起外资企业 的非正常撤离。
记者： 那这些高管失踪会遗留下来哪些问题呢？
山东省烟台市对外贸易经济合作局外企科负责人： 除了职工的工资、职工的后续安置和一些银行的贷款以外，最主要的，他们欠了供货商大概三四千万的债务，欠债欠薪逃离，现在可以说是逃逸了。
记者： 那您刚才说的这些问题是怎么处理呢？
山东省烟台市对外贸易经济合作局外企科负责人： 职工的工资，政府部门出面，已经非常及时的给职工发放了，包括动用了司法的一些程序，处理了公司的一些现金，把它的一些固定资产也都及时地封存。另外还有 一些缺口，财政及时地补上了，并且对相关人员也做了安置。其他的像贷款，还有供货商的货款问题，到目前为止还没有解决。
解说： 这位负责人讲述的就是一起典型的外资非正常撤离事件，媒体称之为外企半夜逃跑。那么什么叫外资非正常撤离呢？在前天由国家四部委印发的这份《外资非正常撤 离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》中，对此做了明确的解释，即没有清算债务和申请破产，不按合法程序而突然撤离投资地区，并且只留下厂房、设备和 拖欠的工资、债务。文件还明确指出，如果外资非正常撤离中国，中国将跨国追究并诉讼，坚决维护中方合法权益。 然而，我们采访到的这位负责人却告诉我们，这个文件虽然好，但他还是担心，在实际工作中并不能对解决问题有实质性的作用。
山东省烟台市对外贸易经济合作局外企科负责人： 刚才简单地看了一下这个《工作指引》，我觉得可能在我们这个案子里边不会起太大的作用。
记者： 那您觉着妨碍这个政策有实质性效果的最大障碍是在哪儿呢？
山东省烟台市对外贸易经济合作局外企科负责人： 我觉得需要法律上的完善。比如说据我了解，欧洲和美国有些国家有这种叫强制清算的相关法律，那么好，你外商跑了，你公司的人也不愿意再露面，那好，可以当 地的法院来介入这件事情，来审查你的账目，你到底是真正的资不抵债、破产、亏损，还是你涉嫌非常转移你的资产，我们现在被卡就卡在了我们不能进入到审查账 目，不管以司法部门的名义也好，以债权人的名义也好，我们都没有充分的法律依据，直接进入到查账的程序里边。我们有的债权人就跟政府提出这么一点要求，如 果这个企业经过审查以后，他的确是资不抵债，的确是该倒闭，该破产，我就是一分钱也拿不到，我没话说，可是如果它是恶意逃债，他是转移了资产以后，做成一 个他亏损的假象，那么政府就有义务去帮我追回我的债务。 所以就这么一个资产情况，一个简单的事情，就把我们政府难住了，因为没有法律依据。
解说： 在四部委出台的这份文件中，并没有对非正常撤离事件具体举例，但显然，该份文件一出，韩国媒体反应最为强烈，韩联社、《今日金融报》等媒体不约而同地称， 中国政府的举措是针对“半夜逃跑”事件不断增多的韩企。而作为和韩国经贸关系最为密切的省份——山东，无疑是韩资撤离潮的重灾之地。 在今年2月，韩国第一大报纸《朝鲜日报》讲述了这样一个故事，三年前，一家韩国皮革企业进入中国山东胶州市，三年来，该公司不断增加当地银行贷款，拖欠工 人工资，对房租、供应商和客户的负债也增加到最大限度。三年后的一个晚上，公司30多名韩国籍高管留下两亿人民币的债务突然消失，文章还写到，这给许多胶 州人留下了刻骨铭心的记忆。在年关即将来临的日子里，当地政府不得不紧急筹集百万巨资，以平息数千计中国工人的回家路费，还有他们愤怒的眼神。 根据山东省外经贸厅今年初提供的数据，仅山东青岛一地，2003年来，非正常撤离的韩企有206家，涉及工人2.6万，拖欠工资1.6亿人民币，拖欠银行 贷款近7亿元，这样的数字让中韩相关人士都吃了一惊，乃至韩国政府专门派出调查组来中国调查。此次四部委出台的举措显然是为了防范情况的进一步恶化，避免 蔓延到一些较大的企业，然而这份文件真的能起到预想的效果吗？应对外资的非正常撤离，还需要哪些更为具体的政策和措施？这些也许都值得相关部门认真思考。 非法撤离与金融危机无关
主持人： 应该说我们今天这个话题很大的原因是由于前天四部委出台的工作指引的文件。因为时间很近，大家可能马上会联想到，很多非正常的外资撤离，是不是跟目前出现 的全球性的金融危机、经济衰退有关？
白岩松： 我觉得可能针对这样的新闻一出来的时候，我们首先要解决四个有可能存在的误解，第一个误解，认为可能很多的外资企业之所以半夜偷偷地跑，是因为金融危机给 它的压力太大了，其实不仅如此，我们来看一个数字。 2003一直到2007年，韩企彻底青岛的数量统计，刚才说了206家，这206家是怎么构成的？2003年的时候跑了21家，2004年的时候25 家，2005年的时候30家，逐年增长，2006年43家，到2007年的时候87家，今年在这个形势更加糟糕的情况下，跑的会不会更多，现在没有数字， 但是起码透过这样的数字看，从2003年就开始呈现逐渐增加这样的一种态势，有可能金融危机进一步强化它，但可不是金融危机才有的，这是第一个误解。 第二个误解，大家可能会误解的是四个部委出台了相关的指引，才算是正式发起了对它相关的比如说惩治、追究等等，其实法律上已经明确，比如说《外资企业 法》、《劳动合同法》等等都有明确的规定，关于清算，关于撤离的方式，有它相应的规矩，其实我觉得还是应该尊重法律，只不过四部委出台的指引有了再次提醒 的意味，但是别误解成这才是正式开始。 第三个我觉得要解除的误解是，不是所有的外资企业都遵章守法。 第四个误解，可能就是金融危机这儿有，我想说将来还会有，将来也可能会更多，来来往往是正常的，因为随着中国土地成本的增加，劳动力成本的增加，尤其是产 业的升级，无利不起早，很多想到这儿来依靠这些因素来挣一把的人，将来可能挣起来越来越难了，他就会走了，也会有更多的企业来，所以别误解成将来就不会跑 了，我们把篱笆一扎紧，大家就都不跑了，不会，还会有。
主持人： 我看到有相关的资料显示，比如说在这几年当中，韩资从青岛非正常撤离的是206家，但是与此同时，有数千家的韩国企业又在中国扎根了。实际上这样的一个企 业，这么样一个数量离开中国，并不会对经济产生太大的影响，但是我们看到它会扔下一些烂摊子，比如说像债务问题、贷款问题、欠薪的问题，有哪些后续的解决 问题的方式方法？
白岩松： 一方面有一个数字可能我们要再次声明一下，比如说最高峰的时候，韩资在中国的投资占它所有的权重达到了40%多，因此韩国的国内也会有一种说法，是不是过 分依赖中国的经济了等等。陆续现在在下降，可能下降到30%，甚至更少，就是在这个权重当中，这是一个层面。 另外一个方面来说，在它整个这样一个发展的过程中，你发现它的大企业，比如说在上海，在广东等等很多比较大的这种带有品牌性的投资企业，跑的不多，很少， 或者说几乎没有，即使撤离的话可能也是比较规范的，反而是一些中小的，以劳动密集型为主的企业跑的会比较多。所以这样一个情况就会明白，让我们在招商引资 的时候，其实设立相应的门槛，走的时候也要有相应的规矩，尤其是中间的过程，是不是也应该有好的监管。
主持人： 实际上从现在整体的情况来看，大家也看到了，说我们现在整个经济进行调整，比如从劳动密集型向人才和资金密集型在转变的过程当中，实际上在这个过程当中， 这个问题也是在不断出现的，而且是花样翻新的。那么在这个过程当中，本身是不是有预见性的预警机制，包括相应处理问题的这样一种有计划的机制？
白岩松： 我觉得在今年金融危机这样的背景下，大家对这样的问题格外关注了，所以这不是一件坏事，对于两国的经济，包括更多的，我觉得还是用国外的企业、国外的投资 更好一些，因为可能不仅仅是韩国，虽然韩国的企业在山东显得比较集中，你想想在整个山东就待着十几万韩国人，你去青岛很多区，到处都能见到韩餐馆，可见两 国之间经济交往的密度。 我觉得未来中国和韩国，包括跟其他国家之间的经济交往也只会进一步增加，但是由于金融危机，大家关注到了这样一个撤离，而且它带来的麻烦不仅仅是刚才说的 那几点，比如说在四部委的指引当中很明确，第一个谈到的是带来了很严重的经济损失，还带来了地方社会的不稳定，那么多的职工突然欠工资没了，而且我找谁要 工资都不知道，政府帮着垫，村里帮着垫等等，这样的事情都有，所以它留下的麻烦都很多，尤其可能还会演变成两国国民感情之间的一种摩擦，外交之间的一种摩 擦，我想这对于两国政府来说应该也是不愿意看到的。
主持人： 我想我们换位思考，这些非正常的企业，站在他们的角度来讲，我们也听到他们的一种声音，就是说你的这种清退清算的程序太复杂，这是他们的一种说法，你怎么 看待他们的这种说法？
白岩松： 我觉得首先法律的尊严你必须是要维护的，这只是一个能说出来的一种借口，是不是存在着，他有一个最主要的因素，说你清算的程序太慢，加起来的话时间可能将 近两年。但是我觉得在特殊的情况下，如果大家合理地提出你的建议的话，我们相应的机制也会发生调整。但是大家更看到的是背后你在躲银行的贷款，在躲员工的 工资，商人无利不起早，在目前这种情况下，看到利在减少，所以跑掉了，所以真正的原因并不是一个清算机制时间太长的问题。但是这一点，可能你要听到它，你 作为中方来说你要听到它，将来我们怎么更好地去改善它，但它不是最重要的原因。“招商引资”应转变为“招商选资”
主持人： 应该说面对很多这样的外资企业非正常撤离，我们有哪些值得反思的地方呢？接下来我们就来连线商务部研究院海外投资研究中心的主任邢厚媛，邢主任您好。
邢厚媛（商务部研究院海外投资研究中心主任）： 你好主持人。
主持人： 邢主任我们注意到，在很多外资非正常撤离的企业当中，韩国的企业比较多，你觉得为什么会出现这样的一种状况呢？
邢厚媛： 我觉得这要从韩国企业的结构来看。其实目前韩国撤走的这些企业绝大多数都是劳动密集型的中小企业，这些企业本身它们到中国来，它所具有的产业的定位，它的 产业结构基本上是那些高耗能、高污染的，土地使用成本也比较高的这些企业，它本身就不属于国家目前产业结构调整进一步鼓励的产业。 另外一个，这些中小企业，它本身承担社会责任的能力也比较差。 还有一个，我认为这些比较集中撤离的韩资企业的企业业主和他们的管理人员的基本素质也比较差，所以才导致了这样一个非正常撤离比较集中的局面。
主持人： 邢主任你觉得从今后的长远角度来讲，我们既往的那些招商引资政策方面，有哪些需要进行调整，进行反思的？
邢厚媛： 我觉得其实国家已经在今年的年初开始陆陆续续出台了一些调整产业结构有关的政策措施，包括高耗能、高污染，就是我们说的“三高”的这种产业，“三资”这样 的都不鼓励了。包括《劳动合同法》，有一些外商投资企业，劳动密集型的这种雇员很多，但是它没有承担相应的责任，所以国家重新出台了一些政策，这些政策的 调整，本身已经向我们传统的，过去30年以来的一些政策进行了改革，提出了一个新的挑战。但同时我认为我们在一些监管措施上，我们在招商引资的具体做法上 也有很多值得反思的。 我觉得山东一些地方长期以来有一个很不好的做法就是不科学的发展观和不合理的政绩观，人们无论自己在什么岗位，每一个岗位的干部职工都要有招商引资的指 标，这就使得招商引资不计后果，不区分良莠，一律的招进来。由于我们没有有选择的引资，而是一味的要求数量规模，所以就导致我们没有更好的在市场准入前去 考虑这些企业是不是有一定的能力来承担社会责任，是不是符合国家长远的发展战略的需要。
主持人： 好，非常感谢邢主任，刚才邢主任从她的个人角度也提出了她的一些批评的观点。实际上刚才她提到一个词，说招商引资，而且提到一个招商选资，有这样一句话。 从这个角度来讲，我们觉得在今后的政策制订上，包括我们这种招商引资的观念上有哪些需要变化？
白岩松： 其实刚才可能邢主任这话稍微有点重，但是背后是好意，不只山东，在全国很多地方，可能都会有局部的人，在招商引资这方面，一个招商引资成为自己最大的任 务，所以来的都是客，而且好不容易请来的客，没有去考虑你的这个客也是各种各样的客人都有的，有的是规范的、品牌的企业请到了，有的可能它在国内也是从土 地，从农村刚离开不久，刚有了一定的资金，素质也并不是很高，看到你这儿劳动力成本很低，土地成本很低，所以淘一票就想走，因此这个门槛就不够高，各种各 样的人都进来了。其实我觉得在全国各地，不只山东，哪儿都有这样的一个引资观，这种引资观，其实这两年随着科学发展观，或者说随着整个我们产业升级，比如 广东、浙江，包括山东、上海、江苏，其实现在全在开始谈产业升级。为什么最低工资的标准不断的在往上提高呢？就是为了强化一种产业的升级。所以对于很多国 外的这种企业来说，也要思考这个问题，将来你进中国来，你也要考虑这样的问题。 比如我举刚才这样一个例子，刚才我提到了206家跑的企业，其中有151家的构成，首饰的生产63家，服装厂33家，皮革28家，箱包14家，制鞋（13 家），基本上都是劳动密集型企业，这就占到了151，所以这对我们未来的思考，要去重点考虑如何建一个更好的门槛。
主持人： 从现在具体问题的角度来看，像现在所出逃的，或者说非正常撤离的这些企业，我们用什么办法来追缴，另外他们是不是要上黑名单？以防再出现类似这样的事情。
白岩松： 我觉得当然要，它有过这种极其不良的记录，留下一屁股债，欠了很多工资，将来转身摇身一变，又以新的方式到另外一个地方投资的时候，你要有这样的监管体 制。我觉得现在很高兴的是看到韩国政府也是很积极的在进行配合，说你有国内针对起诉的话，他会依据国内的法律，如果你想依据中国的法律的话，他也会依照引 渡条约等等来进行相关的配合，他也派了调查组。