陕西神木法官张某夫妻隐名参股煤矿，因煤矿两年未分配其红利，张某夫妻将煤矿诉至法院，经异地法院审理后，一审判决煤矿方支付经营分红1100万元，煤矿方不服，已上诉至二审法院，终审结果尚未做出。此案经媒体披露后，围绕着原告张某的法官身份，针对一审的裁判结果，引发了不小的争论。其中一个争论最激烈的问题是：在《法官法》、《公务员法》明确规定公职人员不得参与、从事营利性的经营活动的情况下，法官张某参股煤矿进行经营活动的行为是否具有法律效力？对此问题的认识，存在两种截然相反的观点。

   其一为否定观点。

  《公务员法》第53条规定：公务员不得从事或参与营利性活动。

  《法官法》第32条规定：法官不得从事营利性的经营活动。第33条：违反者应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

  《合同法》第52条第（五）项规定；违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。

   持否定观点的引用上述规定，认为张某系法官身份，法律已明确规定法官不得从事煤矿的营利性经营活动，其参股煤矿的行为违背了法律的强制性规定，不具有法律效力，其无权主张煤矿的经营红利。

   其二为肯定观点。

   持肯定说的引用的法律依据同样为《合同法》第52条第（五）项；违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。认为张某的煤矿参股行为并不属于合同法中规定的违反法律、行政法规强制性规定的民事行为，而属于有效的民事合同行为，可以主张煤矿经营红利。

   显然，之所以出现否定观点和肯定观点，系对《合同法》第52条第（五 ）项规定的理解不一致所致。进一步而言，对法律、行政法规中的强制性规定的范围应如何界定。

   张某虽是法官身份，但其参股煤矿的行为却是其私人的民事行为，因该民事行为发生的争议，依法应适用《合同法》进行调整。

  《合同法》第52条第（五）项当中规定的法律和行政法规，范围包括全部的由全国人大及常委会制定的基本法律和国务院制定的行政法规，《公务员法》和《法官法》也在其中，这个范围中的强制性规定相当多，那是不是凡是违反该范围内强制性规定的民事行为（民事合同）均无效呢？

   随着民事法学理论和司法实践的发展，强制性规定被区分为禁止性规定和和取缔性规定。

   禁止或限制民事行为的内容和程序，并明确规定违反该规定的行为无效、不成立，或者没有规定违反该规定的行为无效，但若使行为继续有效将会产生损害国家利益和社会公共利益的后果，这样的强制性规定系禁止性规定，也可称为效力性规定。

   而没有规定违反该规定将导致行为无效、不成立，且行为继续有效不会损害国家利益和社会公共利益，而只损害当事人利益，这种规定属于取缔性规定，又可称为管理性规定、指导性规定。

  《法官法》第1条规定：为了提高法官的素质，加强对法官的管理，保障人民法院依法独立行使审判权，保障法官依法履行职责，保障司法公正，根据宪法，制定本法。《公务员法》第1条规定：为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督，建设高素质的公务员队伍，促进勤政廉政，提高工作效能，根据宪法，制定本法。

   两法的立法目的充分表明，《法官法》和《公务员法》是管理性的法律，主要为调整规范公务员和法官的任职资格、奖励、惩戒、职务任免、福利、辞职辞退、退休等职业管理内容。

   两部法律并没有规定公务员、法官违规进行营利性经营活动的所产生的民事行为后果无效。两部法律中关于不得进行营利性经营活动的强制性规定只是限制主体的行为资格，而不针对行为内容本身。

   同时，法官张某投资入股煤矿，其索要的是煤矿正常经营所赚取的利润，这个关系也属于煤矿内部股东之间的民事关系，并没有发生损害国家和社会公共利益的后果。

   因此，《法官法》和《公务员法》中的不得进行营利经营活动的强制性规定属于取缔性的强制规定，不是禁止性的强制规定，违背两法的规定并不导致民事合同行为无效。

   笔者认为：法官张某的投资行为有效，但其应受到行政制裁。

                   （完成于2010年5月28日）

                    杨 洋     专业诉讼律师

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