某继续履行劳动合同纠纷案代理词
辽宁正合律师事务所 陈宁
（按：罗某诉某集团有限责任公司要求继续履行劳动合同一案，尽管申请人罗某在工作中确实存在一定的失职行为，但用人单位提供的现有证据不足以证明其辞退罗某具有充分的事实依据，仲裁委员会内部对该案的处理也有较大争议，最终申请人的仲裁请求被驳回。笔者作为申请人的代理人，对裁决结果深表遗憾，希望申请人能提起诉讼程序，若当班作业长白某可以出庭作证的话，本案将有极大的转机，但申请人迫于经济压力，主要是证人发生的交通、食宿、误工费用，最终选择了放弃。就用人单位以劳动者存在重大过失为由单方解除劳动合同引发的劳动争议案件，用人单位提供的证据到底应达到何种证明程度确实值得深入研究，笔者认为本案裁决结果值得商榷。）
尊敬的仲裁员：
辽宁正合律师事务所接受申请人罗某的委托，指派本人担任罗某与被申请人某集团有限责任公司劳动争议一案的代理人。经过必要的调查及庭审，代理人现就本案的争议焦点发表如下代理意见，供仲裁员参考：
一、被申请人提供的现有证据无法证明申请人存在严重失职行为，其单方解除劳动合同无事实依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。”具体到本案中，被申请人以申请人“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失”为由单方解除劳动合同，被申请人不仅须举证证明解除程序的合法性，更重要的是须举证证明其单方解除劳动合同的事实依据，即申请人存在严重失职行为且给用人单位造成重大损失。然而，被申请人所提供的证据，并不能充分证明前述事实。
首先，被申请人提供的老厂区电炉设备运行记录，期间为2009年9月1日至2009年10月7日，仅可以说明老厂区的巡检记录较为完善，但这并不能证明新厂区制定有严格的巡检制度，简单以老厂区的巡检制度来约束尚在试生产阶段、投入大量新设备、采用大量新技术的新厂区是不客观、不合理的。被申请人未能举证证明新厂区制定有巡检制度并经公示，应承担不利的法律后果。
其次，被申请人提供的《除尘保养岗位操作规程》及《保养员防火责任制》系老厂区的规章制度，老厂区、新厂区的除尘设备不同，相应的岗位职责及操作规程亦会有所区别，老厂区的岗位职责和操作规程并不当然适用于新厂区。同时，被申请人不仅未能举证证明老厂区的操作规程和岗位职责已经公示，还自认新厂区未制定、未公示保养员的岗位职责和操作规程。本案所涉的设备事故发生在新厂区，申请人在无明确岗位职责，无具体操作规程的情况下为被申请人提供劳动，何谈严重违反规章制度？何谈严重失职？
再次，被申请人提供的《线材厂AOD巡检记录》，仅系申请人在2010年1月18日至1月25日一周的记录，并未提供其他时间段及其他保养员的巡检记录，不能代表新厂区保养岗位的全貌。若不作巡检记录的情况在新厂区时有发生，那么仅将申请人1月20日未作巡检记录的行为定性为“严重失职”是错误的。事实上，被申请人在新厂区并未建立严格的巡检制度，很多保养员在设备不生产或上级领导来视察需要集体打扫卫生时，并不进行巡检，亦无巡检记录。
最后，被申请人提供的证人证言，其内容不真实、不客观。其一，因液力耦合器事故停产天数为2天，而非证人所说的5天；其二，事故的损失数额系证人主管臆断，无相应的票据或评估证明佐证，故前述证人证言不应采信，被申请人应承担对“重大损失”举证不能的法律后果。
二、被申请人在单方解除劳动合同时，未给予申请人必要的申辩权，未对当班作业长及与申请人同一班次、相邻班次的保养员进行调查，即草率对事故原因作出认定，缺乏客观性
国务院《企业职工奖惩条例》第十九条规定：“给予职工行政处分和经济处罚必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许被处分者本人进行申辩，慎重决定。”尽管前述条例已经失效，但作为大型国有企业的被申请人，其单方解除劳动合同所依据的《某集团员工奖惩条例》制定于2005年1月1日，脱胎于国务院《企业职工奖惩条例》，其对职工给予行政处分时，通常情况会沿用前述条例规定的精神，在其辞退申请人之前，应当听取申请人的申辩意见。申请人作为当班保养员，其申辩意见可以全面反映事发经过及事故原因，这对被申请人最终客观认定事故原因极为重要，但被申请人并未提供其已听取申请人申辩意见的证据。
被申请人新厂区实行24小时倒班制，即连续工作24小时后休息48小时，相邻班次保养员均会例行交接工作。AOD液力耦合器设备事故虽发生在申请人当班期间，但前一班次保养员当班期间是否发现设备存在异常？液力耦合器系为AOD炉除尘系统所配置，AOD炉当班炉工及前一班次炉工在操作过程中是否发现异常？申请人当班作业长白某作为负责作业区安全生产的直接领导，其对设备事故原因如何看待？前述人员的意见对查清事故原因至关重要，被申请人对前述人员是否进行过调查，前述人员的意见如何，被申请人均未举证，故其对事故原因的认定结论缺乏客观性、全面性。
三、被申请人未举证证明申请人当日未作巡检记录与设备事故存在直接因果关系
被申请人对事故原因的调查不力，导致其未能查明酿成事故的主要原因，如设备本身存在的质量问题、主管领导未及时通知停水、自身规章制度缺失等。假设当日申请人做了巡检记录，因设备报警信息失控，相应记录也不能真实反映设备的运行情况，无法避免突然停水导致设备缺水烧坏的结果；再假设设备自动化紧急关停系统连接正常，在申请人未作巡检记录的情况下，即使设备缺水也会自动关停，从而避免设备发生。被申请人提供现有的证据，并未排除引发设备事故的其他直接原因，其将申请人当日未作巡检记录界定为引发设备事故的直接原因，事实依据不足，应承担举证不能的法律后果。
四、被申请人的规章制度对何谓“情节严重”、“严重失职”、“重大损失”无明确规定
被申请人的《某集团员工奖惩条例》第三十三条规定“玩忽职守，违法操作规程和安全规程，……情节严重的，解除劳动合同”，第三十四条规定“具体公司员工因工作不负责任或因主管工作督查不力而造成集团公司利益损失的，……情节严重的，解除劳动合同”，前述两条均未明确规定什么情形为“情节严重”，亦未规定什么情形构成“严重失职”、多大数额为“重大损失”，其单方解除劳动合同无规章制度依据。
五、被申请人未举证证明申请人调岗时对其进行过必要的岗前培训及考核
此外，根据申请人提供的证据八《维护操作规程》，新厂区在1月20日设备发生一个月后，线材厂主管设备的副厂长于某才将除尘系统的操作规程下发至保养班，要求保养班认真学习，这进一步证明被申请人对保养员的培训严重滞后、不到位。
六、关于白某证言的可采性
申请人的证人白某，系线材厂白班作业长，负责作业区的安全生产工作，其对除尘设备的的性能、质量问题最为了解，其对设备事故原因的分析也最为全面。但因证人已远赴江苏省徐州市任职，且工作岗位特殊，故无法出庭质证，属于可以提供书面证言的情形，其证言可以采信。被申请人认为证人白某与其存在利害关系，但并未提供相应证据佐证，并不影响该证言的可采性。从白某的证言可以看出，AOD除尘液力耦合器事故存在多种原因，如设备自动化紧急关停系统未连接、操作界面报警信息失控、未对保养员进行有效培训等，但被申请人提供的现有证据无法排除前述原因的存在。
综上，本代理人认为，被申请人在基地搬迁改造过程中，或多或少会存在制度缺失、管理疏漏等现象，难免会出现各种事故，这应当是被申请人理应经历的“搬迁阵痛”，也是其理应承担的搬迁改造成本，但若将本应由厂方承担的风险转嫁给弱势的劳动者来承载，于法于理均说不过去。希望贵委严格审查被申请人应承担的举证责任，依法维护劳动者的合法权益。
此致
大连市劳动争议仲裁委员会
辽宁正合律师事务所
委托代理人：陈宁
二〇一〇年四月二十六日