解析物权法（129）

解析物权法（129）

陈绪国

【原文】〖土地承包经营权流转〗

第一百二十八条土地承包经营权依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

【解析】〖土地承包经营权的流转〗

本条款，是关于土地承包经营权的流转的规定。以简略的行文方式，概括了农村土地承包法上的几个关键内容。

◎〖土地流转权〗

土地流转权的规定，基于农村耕地、草地、林地等土地的合理调整利用和承包人、新承包人的意思表示，实施土地承包经营权转包、互换、转让等方式流转。此项规定，是依农村土地承包法赋予土地承包经营权人一项特定的权利。

土地流转权的主体，是原一级土地承包经营权人，即土地承包用益权人。土地流转以后，土地流转权人可变更为土地收益租赁权人、土地流转债权人或者纯粹的收益权人，原土地承包合同依流转方式可变更或者取消。采取转包、互换等方式流转的，应当变更承包合同或者变更土地登记，采取转让等方式流转的，应当取消承包合同或者变更土地登记。

其中，土地承包经营权和土地使用权互换，双方的互换权人，均为土地流转权人。其他的土地流转权人，是单方面的土地流转权人。

土地流转权，是土地转包权、土地出租权、土地互换权和土地权利转让权等土地流转权利的总称。尽管各种子项权利的功能有所不同，但遵守的基本原则和共同义务是相同的。有时候，可以“土地流转权”来代表土地转包权、土地出租权、土地互换权和土地权利转让权等土地流转权利的以上各项土地物权。

土地的流转时，土地流转权人要重点注意的两项内容：一是要注意流转的期限不得超过承包期的剩余期限；二是要注意建设用地使用权的规范化，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

土地流转权人需要与受让人共同遵守的法定义务或者遵守集体的义务，承包土地流转以后继续履行或共同履行，不得将合理利用土地、禁止污染环境、保护耕地面积等共同义务全部“打包”给受让人。

土地流转权的行使，须依农村土地承包法等法律规定的原则、方式和权利义务进行规范化运作，并使合同生效和登记生效的保障机制落实到人。

土地流转的一般原则概括如下5种：（1）平等协商、自愿、有偿的原则；（2）专地专用的原则；（3）流转期定限的原则；（4）择优录取的原则；（5）集体内部优先的原则。以上五项原则，是土地流转权人、受让人共同遵守的基本原则，如果违反，双方合同无效，其造成的后果和法律责任各自承担。

土地流转的方式主要有以下几种：（1）转包；（2）出租；（3）互换；（4）转让；（5）招标；（6）拍卖；（7）公开协商；（8）入股合作；（9）抵押；（10）其他流转方式。以上各种土地流转方式，土地流转权人可依据具体条件自由选择。通过优化选择，规避经济风险，减少机会损失，以期达到利益最大化。

承包土地流转的性质，是土地使用权或者土地承包权益的流转，不是土地所有权的流转和土地的买卖。除了国家，任何集体、单位和个人，均无权买卖土地，更无权买卖和抵押土地所有权。

◎〖行使土地流转权的原则〗

土地承包经营流转权人行使该项流转权，依农村土地承包法，应当遵从的原则如下：

一、平等协商、自愿、有偿的原则

农村土地承包法规定的原则（一）：平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。

1．土地承包经营权流转的合约特性及诚信原则

土地承包经营权的流转，包括转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转，均列为二级或者二类土地承包方式。与一级或一类承包方式的的一个最大区别，就是有偿使用与无偿使用的区别。

一级土地承包经营权的取得，基于国家的土地公有制、土地承包政策和农民的身份权而无偿取得，故承包合同的主项是保障土地承包经营权人的土地使用权，国家免除了诸如税务、租金、管理费等许多法律义务，主要的经济责任已经免除。二级土地承包经营权的取得，主要依双方当事人意思的约定自行解决，除了互换一项以外，转包、出租相当于收益租赁范畴，转让属于土地承包经营权交易范畴。

由此可见，土地承包经营权的流转，经济合同的性质比较明显，“平等协商、自愿、有偿”是经济合同法的通用规则，此处也不例外。其中，“有偿”的规定，有别于一级土地承包“无偿”的规定。

土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定，流转的收益归承包人即流转权人所有。在惠农政策前提下，国家免征流转权人的个人所得税。受让人同样可以享受国家的政策优惠，享受免农业税、免政府提留的优惠待遇。

2．土地承包经营权流转的保护机制

土地承包的流转权，是本世纪初才开始广泛推行的新的物权品种，法律要件、实质要件和事实要件均需要不断规范化。

当权利人的土地承包流转权被法律认可时，首先需要解决的问题，是排除组织干扰、思想干扰和其他的非法干扰行为，以保障土地承包流转权的顺利行使；其次需要解决的问题，土地承包经营权是权利人一项难得的财产权，是维持农民集体或者家庭的基本的生产资料，土地承包经营权或者土地使用权是否流转，什么时候以什么方式流转，只能由土地承包经营权人自己当家作主，任何组织和个人不得强迫土地承包经营权人流转。以上两个问题，作为一项原则，是专门用于保护土地承包经营权人的流转权得以顺利行使的。

3．土地承包经营权流转合同的主要条款

土地承包经营权流转合同，一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任。

土地承包经营权流转合同的7项主要内容，载明流转的事项与理由，按照“平等协商、自愿、有偿”的原则签订合同，自双方签订之日起即生效，即可抵抗第三人的不法侵害。向发包方和县级以上人民政府履行必要的手续和登记的义务，可以合同生效机制更加完备。

二、专地专用的原则

农村土地承包法规定的原则（二）：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。

1．统一的“专地专用”原则

无论是一级承包、二级承包或者N级承包，发包人、承包人、转包人、出租人、承租人、互换人、转让人、受让人等等所有相关人员，必须遵守共同的原则：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。简单地说，就是共同遵守“专地专用”的原则。

所谓“专地专用”的原则，就是依据国家的土地政策、法律和行政法规的规定，农业用途的土地应当专门用于从事种植业和养殖业，不能擅自改变其用途用于土木工程建设项目，也就是不能将农用土地擅自改变为建设用地。这一条原则规定，不仅仅是专门针对农民阶级的，而是针对任何单位和个人的。特别是“18亿亩土地保护红线”的政策，国家已经反复强调了许多次数，这是一条雷打不动的铁政策、铁原则。

从全国整个形势看来，土地流转过程中，发生的破坏“专地专用”原则，擅自将农用土地改变为建设用地的事件，已经屡见不鲜。因此每每提及土地流转，必须重申“专地专用”的原则。

非农建设用地的限制，是相当普遍性的统一规定，许多法律都有此项规定。中国的土地物权政策，基本原则是“专地专用”，未经依法许可，任何人也不能擅自改变土地使用权的原有属性。

土地承包经营权的流转，应当依法按照土地的原用途使用土地，不得借流转而改变原承包地的原有用途。倘若改变原承包地的原有用途，必须向县级以上人民政府提出申请，经审核批准以后才能进行。县级以上人民政府审核批准改变原承包地的原有用途，也只能在本级政府部门可管辖和可审批的范围内进行，并需要向地方省级人民政府备案。

2．不得改变土地所有权性质的原则

不得改变土地所有权性质，是土地所有权公有制国家土地权属制度的一项基本原则。

基本理念是：

（1）国家的土地所有权不能改变为集体、个人的土地所有权，集体的土地所有权不能改变为个人的土地所有权，但集体的土地所有权依据一定的土地用途和补偿办法可以改变为国家的土地所有权；

（2）单位、个人的建设用地使用权，不能改变为单位、个人的土地所有权，因为建设用地所有权属于国家所有；

（3）任何单位和个人流转土地或者转让土地权益，只能流转或者转让土地使用权，不能转让土地所有权。

（4）所有承包合同中一致强调“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”，成为合同的核心内容之一。

需要着重说明的是，如果农村集体以土地流转权人出现，所流转的土地，依然是流转土地使用权，不是流转土地所有权。如果要将道理讲清楚，要用物权法的有关规定和法理来说明。物权法已经明确了土地承包经营权是用益物权，故流转土地承包经营权是流转土地使用权，不是流转土地所有权。

某些法律规定的农村“集体的土地所有权”是名义上的所有权，而实际上的用益物权。这一点，也要搞清楚。

3．台湾地区的专地专用与土地所有权不得改变

土地可以流转，土地所有权不能流转，这是一条十分特殊的物权政策，不光是土地公有制国家是如此，许多土地私有制国家或者地区也是如此。

中国台湾地区，可以认为是土地私有制地区，但也有20%的“国有”、“省有”（地方国有）的土地面积。他们对于土地流转的严管程度，丝毫也不让步于大陆这个公有制法律体系。

台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或者租赁于外国人。”

所谓“不得转移”，是指“不得转移土地所有权”；所谓“设定负担”，是指“不得将土地所有权作为抵押品”。无论是国有、公有或者私有的土地，均为专地专用；无论是国有、公有或者私有的土地所有权，均不得流转或者抵押。

综上所述，土地的流转，一种是土地使用权的流转，一种是土地所有权的流转，表面上是一样的，但性质上有着根本的区别。因为土地是任何有形物中使用最为耐久、最有升值潜力和使用上最为多样化的特种物，因此也导致了其物权的复杂化和多样化。除了国家以外，任何单位和个人，如果要取得真正的土地所有权，是万万不可能的，因为，土地的使用期与地球的使用期同步，可以使用40亿至60亿年，只要购买一平方厘米的土地，已经是天文数字，其他的一大堆问题更不用说了。

三、流转期定限的原则

农村土地承包法规定的原则（三）：流转的期限不得超过承包的剩余期限。

1．土地承包流转权是定限物权

土地承包经营权是定限物权，同理，土地承包流转权也是定限物权。关于土地承包的期限是法定的期限，土地承包流转的期限一应成为法定的期限。

土地承包流转权人是有限的流转权，不是无限的流转权。因此，土地流转权的行使，以定限或者以不超限为原则。

2．土地流转期限的参考依据

土地承包流转权与土地承包期在着直接的关系。农村土地承包法和物权法均规定，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。特殊林木的禁地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。以上两法，对于承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

判定土地承包流转权的“定限或者不超限”，以法定的土地承包期为参考依据，但不包括续期的（下一轮）承包期在内。如果将承包的续期算在内，其承包期几乎成为了永久承包期，没完没了，这显然是不合规矩的和法理的。

3．合同的有效和超期的无效

流转的期限，是依土地承包经营权的最高期限而对应的数据，即从承包合同中载明的最高期限中扣减已经实际使用过的期限，便是剩余期限。

譬如，某承包人于2003年6月1日获得10亩耕地土地承包经营权30年，截止日是2033年5月31日。

该承包人于2010年6月1日转包于一位二手承包人。此时，土地流转权人可执行的流转期限，最高为23年的有效期。如果土地流转权人与他人签订的合同超出23年有效期范围，此合同仍然有效。但是，合同使用权期限超过有效期部分归于无效。

四、择优录取的原则

农村土地承包法规定的原则（四）：受让方须有农业经营能力。

1．土地流转须择优录取

土地承包经营流转权人，选择转包、出租、转让或者互换对象或者伙伴时，应当择优录取。选择有农业经营能力的对象或者伙伴，有利于合同履约率的保证，有利于履行法定的义务，并有利于长期合作、密切合作。假若对方没有农业经营能力，不但不能够履行合同和法定的义务，而且不利于土地的合理利用，造成土地资源的糟蹋浪费。因此，择优录取的原则，是受让方必须有农业经营能力。

土地承包经营流转权人，对于受让方审查资格，择优录取，于公于私都有益处，否则，于公于私均没有益处。因为全国的土地资源为公家所有，国家从宏观管理上一直寻求土地资源配置的合理化和利益的最大化，而农业的生产经营面临着灾害频仍、市场竞争、产量和产值低下等诸多不利因素的影响，特别是三高农业的资金投入大、技术要求高、投资风险大，更加要求受让方“须有农业经营能力”。

2．择优录取须从严把握

对于受让方须择优录取，从严把握。对于初次受让或者合作的对象尤其重要。

要求受让方“须有农业经营能力”，是个宽泛的概念，但可以用模糊数学来予以定量：受让方须懂得农业生产与经营；受让方须有一定的资金、人力和生产工具；受让方须保证产品产量和质量不低于现有水平；受让方须保证依照国家土地管理的规定合理利用和正确利用土地资源；受让方须遵守农村土地承包法和物权法进行承包和经营；受让方从事三高农业生产经营的，必须适应现代化农业的生产制度与技术规范；受让方须保证信守合同与诚信，遵守专地专用等各项规则；受让方长期利用流转方承包土地的，不得擅自将承包地流转或者出卖给他人；受让方必须接受当地组织的指导和群众的监督……

3．择优录取须利用信息

对于三高农业或者大中型农场以及林场、牧场、渔场的转包、出租、互换、转让或者以其他方式流转，流转权人可以采取挂牌、招标、拍卖等方式进行，通过报纸杂志、电视广播、互联网等渠道发布信息，以便于优中选优，寻求最佳受让方和最佳效果。

实行土地承包制以来，中国的三高农业得到迅猛发展，充分的商品竞争机制，优胜劣汰的趋势，有利于农用土地的跨区域合作与流转。其中，建立信息、广告和招商平台，可以海选受让权利人，以期达到更佳的效果。渔业、畜牧业和林业的投资大，风险也大，风险与机遇并存。某些城市里的商人，手中有了钱，也会寻找机会到农村发展，现行政策支持这种新型的“城乡联盟”或者“工农联盟”。

当然，择优录取时，在同等条件下，农村本集体的成员，有优先照顾的受让权。这是因为，毕竟农村土地的管理、统辖体制是土地共有制，“肥水不流外人田”也是一项传统的乡规民约，也是法律规范。

五、集体内部优先的原则

农村土地承包法规定的原则（五）：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

1．现阶段农村土地制度是土地共有制

解读本原则，首先应当弄清楚中国的土地制度的类型。尽管官方文件声称中国农村的土地所有制是“公有制”，然而，准确地说，其是“共有制”。为什么这样说？

因为，集体公有制是有几个经济指标的：一是土地、农具、牲畜等主要生产资料为集体所有，不归家庭和个人所有；二是全体集体成员共同劳动，统一调配劳动力，不搞家庭和个人单干制；三是所有产品，统一分配，并预留公共提成的公积金、公益金，以丰补歉，将现实利益与长远利益结合起来。以上集体公有制，只有人民公社制度下才能实现。

1984年，中国政社分开建立乡政府的工作结束后，全国共建9.1万个乡镇政府，92.6万个村民委员会。撤销人民公社之前的土地承包制，是土地公有制条件下的土地承包制；撤销人民公社之后的土地承包制，是土地共有制条件下的土地承包制。后来，也有一些乡镇下面的集体组织，成立了经济合作社、经济联社、经济总社之类的经济组织，但是，对照集体公有制的生产资料、劳动力和分配方式等三大生产要素，可以断定，现阶段农村三种经济组织，仍然是共有制的集体组织，土地所有制依然是土地共有制。

2．农村土地流转内外有别

既然农村土地所有制是共有制，土地承包经营权是共有权，那么，农村土地流转内外有别是题中应有之义了。

国家政策和集体并不反对土地流转向外发力，但必须有个前提条件，任何流转权人必须尊重集体成员的优先受让权。

农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。这一规定，是将转包、出租、互换当作按份共有看待，将转让当作共同共有看待。虽然如此，仍然是可以统一实行“内外有别”的内部管理制度。

集体经济组织是土地共有制的主管部门，享有土地共有权、共管权和统辖权，涉及各种土地的流转时，始终要把握一项原则：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。这一原则，相当于物权法第101条的规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”

◎〖土地流转的方式〗

土地流转的方式，是土地流转权人需要掌握和优化选择的全体方式。熟练运用适合自身利益条件反射的土地流转方式，是大有裨益的。

根据本法和农村土地承包法的规定，经过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

一、转包、出租

根据农村土地承包法第39条的规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。

1．转包

转包，即土地承包经营权的转包，是指土地承包经营权人即土地流转权人，将自己承包期内承包有效的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内的其他农户耕种。当集体内部无人认领二级承包土地时，土地流转权人将自己承包期内承包有效的土地转包给其他集体的二级承包人。

换言之，转包，是指原承包人从集体承包来的土地，转包给新承包人。新承包人享有土地使用、收益权，并向原承包人（转包人）提供一定的转包费或者粮食等实物。转包人与发包人（集体）之间的承包关系不受影响。由此可见，转包人的物权等级为用益物权人（享有承包土地占有、使用、收益三项权能），新承包人（受让人）的物权等级为用益权人（享有承包土地使用、收益二项权能），虽然都是承包人，物权等级不是一个等级，而是上下两个等级。

转包人转包土地使用权时，本村民小组的成员有优先承包权，这是由村民小组土地共有制决定的优先权。只有本村民小组的成员均无人认领转包时，转包人才能向其他村民小组成员转包。

2．出租

出租，即承包土地的出租，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为出租人，将自己承包期内承包有效的土地，在一定期限内全部或者部分出租给本集体经济组织以外的其他单位或者农户耕种，并收取租金的行为。这种行为，债务关系法中属于不动产“收益租赁”，与不动产“使用租赁”相对。

出租，与转包相比，有更大程度上的上灵活性和功利性。除了与承租人面对面的讨价还价以外，出租人还可以依法通过公开招标、拍卖、公开协商等方式寻找合适的承租人，还可以如出租房屋等不动产一样的公开登广告公开招租。农村土地承包法第49条肯定了出租可以通过公开招标、拍卖、公开协商等新式方法进行，土地流转权人越来越青睐出租土地这一形式，并乐此不疲。

出租人转包土地使用权时，在同等条件下，本村民小组的成员有优先承租权，这是由村民小组土地共有制决定的优先权。只有本村民小组的成员均无人承租时，出租人才能向其他村民小组成员出租。

二、互换

互换，即土地承包经营权的互换，就是土地流转权人的土地承包经营权和土地使用权互换。土地流转权人将自己的土地承包经营权和土地使用权交换给其他承包人行使，自己行使从他人处换来的承包经营权和土地使用权。

互换的性质，有两点要弄清楚：一是弄清两者之间的身份。两者都是土地承包经营权人和土地使用权人，也是土地流转权人和互换权人，两者的权利地位是平等的。二是弄清到底互换什么。很多人会毫不犹豫地说“互换土地呗”。是的，确实是互换土地，然而，互换土地是现象，而互换土地承包经营权和土地使用权才是本质。

土地这种不动产十分特别，比任何一种不动产和动产都特别得多，如果当事人得到土地而对于土地没有任何权利，那么该当事人就不能在此地方从事生产经营活动，尤其是在互换土地时是如此。当事人各自有土地权利，才能成为法定的互换人。否则，就不是法定的互换人，所互换的土地是无效的。

互换合同的经济内容，可以是有偿的，也可以是无偿的，要由互换当事人根据土地的质量和数量、远近等情况决定。如果没有意外情况，一般而论，要由倡导互换的流转权人向被互换的流转权人支付一定的价金补偿互换。

三、转让

1．土地承包经营权的转让

转让，即土地承包经营权的转让，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为转让人，将自己拥有的承包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。

土地承包经营权的转让，与即土地承包经营权的出租有些类似、有些不同。譬如，土地流转权人放弃土地作业，放弃土地使用权和土地承包经营权，从而从第三者中获得间接的收益，这些都是类似的情形。但是，土地流转权人的收益方式大不相同。出租是按期付款按期收益，转让是一次性虿交付款和一次性收益。当然，出租的收益可以是现金结算，也可以是实物结算；转让则采用现金结算的办法，很少有实物结算的。另外，出租以后，原有的承包关系没有发生变化；转让以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

土地承包经营权的转让，即与土地承包经营权的转包大不相同。上面谈到，转让以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

2．土地承包经营权转让的条件

土地承包经营权的转让，是土地流转系列中一个极端的行为。转让人将自己的土地承包经营权或土地使用权转让给他人，意味着将长久失去了赖以生存的权利和生产资料。因此，国家和集体严格控制土地承包经营权的转让。事情还远远不止这些问题。如果出现大批量大面积土地承包经营权的转让现象，肯定会影响农村社会的稳定，引发农业危机和其他的社会弊端。尽管农村土地承包法中规定了“土地承包经营权的转让”这一项目，毕竟是要控制在可控范围之内，不能听之任之。

根据农村土地承包法第41条的规定，土地承包经营权的转让，应当符合以下条件：

第一，转让人须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，可以不依靠农业能够长期生存。

第二，须经发包人同意。不可以擅自转让。因为承包的土地是集体共有土地的一部分。

第三，受让方是从事农业生产经营的农户。经发包人同意，转让人可以将全部或者部分土地承包经营权或者土地使用权转让给其他从事农业生产经营的农户。该农户须有农业生产经营能力。

第四，受让的农户可同发包人确立新的承包关系。

第五，转让人即原承包方与发包方于该土地上的承包关系即行终止。

转让，是转让土地承包经营权或者土地使用权，不是转让土地所有权，也不是转让改变土地用途。关于这一点，要重申，要进一步明确其内涵实质。土地承包经营权流转的第二项原则，载明了“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，主要是针对土地承包经营权转让过程中出现的一系列违法违规行为，专门进行规范化规定的。

以上介绍了土地承包经营权或者土地使用权的几种常规的流转方式。除此之外，其他的流转方式，有招标、拍卖、公开协商、入股、抵押等方式，请往后参看《解析物权法（134）》上的解读，故不赘述。

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