当代物权法百科全书小辞典248

当代物权法百科全书小辞典248

已设立的建设用地用益物权及其保护

陈绪国

物权法第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”

本条款，是关于建设用地使用权之地表权、地上权或者地下权三大权利的规定。该项规定，还要求新设立的建设用地使用权人须依法尊重原建设用地使用权人的三大权利，不得损害已设立的用益物权。

从本辞条开始，讨论已设立的建设用地用益物权及其保护。这种权利，是建设用地使用权三权并立的物权化权利。

主题：已设立的建设用地用益物权及其保护

已设立的建设用益物权，指在同一块或者毗邻的一块建设用地上，在先设立的地表、地上或者地下的建设用地使用权，并包括在先设立的地役权。所有这些老用益物权，应当重点保护—这也是本条款的中心思想。

本条款要求“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”，指新用益物权人应当尊重原用益物权人已经设立的地表权、地上权、地下权和地役权，遵守物权法相邻关系的相关规定，不能妨碍老业主正常的生产、生活。

我国一些地方，在出让土地时进行了一些有益的探索，将建设用地使用权人对空间享有的权利通过出让土地的四至、建筑物的高度和深度加以确定，其中，建筑物的高度根据规划确定；深度根据技术指标确定的建筑物的基底位置确定。建设用地使用权人取得地表权、地上权、地下权和地役权，须基于法律行为和技术规范而取得。

建设用地使用权的取得，主要包括建设用地使用权设定而取得和他人的转让而取得。

（一）建设用地使用权因设定而取得

即通过订立建设用地使用权设定合同而取得建设用地使用权。这是取得的主要方式。

建设用地使用权设定合同，指土地所有人与建设用地使用权人订立的以直接取得建设用地使用权，包含取得地表权、地上权、地下权和地役权为内容的合同。在登记生效主义要件的法制条件下，建设用地使用权设定合同需要以书面形式订立，并经过登记后发生法律效力。未经登记，建设用地使用权不能成立，违章建筑不受法律保护。

按照德国物权法“地上权”登记的经验，业主取得建设用地使用权以及建筑物所有权，应当“必须在双方当事人同时在场的情况下向土地登记处表示。”这样的话，可以防止暗箱操作、单方面操作和造假操作，才能让双方签字确认，以达到程序正义、彼此信服的目的。

（二）建设用地使用权因转让而取得

建设用地使用权因他人转让自己的建设用地使用权之合约取得。这是取得的次要方式。

在特定的条件下，建设用地使用权为物权化的一种对象，具有可流通性的一面，故可以成为买卖的标的。建设用地使用权人一旦将建设用地使用权转让给受让人，受让人便可取得建设用地使用权。在登记生效主义要件的法制条件下，建设用地使用权转让合同需要以书面形式订立，并经过变更登记后发生法律效力。未经变更登记，建设用地使用权也不能成立，违章建筑也不受法律保护。

当然，当事人在设定建设用地使用权时，可以约定限制建设用地使用权的转让或者再转让，以免发生一地多卖的现象发生。

中国是土地公有制和禁止私自买卖土地的国家，建设用地使用权的设立，一般需要经过向地方政府申请才能取得。至于“二手转让”而取得的建设用地使用权，属于业主置业时而顺带取得的情况，况且，他们花大价钱置业的目标不是冲着建设用地使用权而来的，而是冲着房屋、建筑物而来的。因此，“合同取得”的方式是主要形式，“转让取得”的方式是次要形式。

（三）新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权

本条款关于“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”的命题，是对于新权利人与老权利人保持良好关系作出的概括性规定。如果分析起来，可能会涉及到方方面面的具体问题，本文仅作概要性的分析。

1．新权利人应当尊重老权利人的先取特权

已设立的用益物权，已经先于新权利人行使建设用地使用权和建筑物的所有权、共有权，这是一种自然的先取特权。自然的先取特权，是按照“先来先到”、“先来先占”、“先来先建”等优先权秩序，老权利人早先一步行使了建设用地使用权和地役权等配套便利的权利。新权利人如果欲与老权利人分享某些便利的权利，须经老权利人的多数人同意才能执行。

已设立的用益物权，不仅仅限于本基地以内的建设用地使用权，其权利可能扩及本地基以外的地役权。譬如，建设与本小区相连的道路、桥梁、绿化带和各种管线，可能延伸至其他小区的土地上来。新权利人不得随便以任何借口侵占、毁损这些附属设施和侵害先取的权利。某些地方修地铁、修隧道、涵洞等，尽管是属于公共利益的需要，也要尊重其他人的先取特权和先成立的建设用地使用权。

2．新权利人应当尊重老权利人的相邻关系

建设用地使用权的相邻关系，可能包括有两种关系。一种是本小区的相邻关系，一种是本小区与其他小区的相邻关系。无论是哪种相邻关系，双方都有义务依法维持这种关系。

那么，提到相邻关系，为什么特地单提新权利人的义务呢？这是因为，新权利人除了共同的义务以外，还有一些单独的义务。譬如，新开发的楼盘，按照地方政府制订的“生活居住建筑间距”的规定，要求与所在楼的间距达到法律规定的低限是18米，为的是不影响原楼盘居民的采光、日照、通风的质量，同时避免建设过程中出安全事故。

几年前，在南方某市就出过这种事故。某个新开发的楼盘，基础施工时，所挖掘的地基坑较深，离隔壁一座宾馆的距离也太近，又由于地桩打得不牢固、连日下暴雨，结果，地桩垮埸导致隔壁的宾馆副楼共18层垮掉了一面墙壁，当场压死5名、压伤8名员工。接着，投资方、承包方主要负责人被刑事拘留。最后肇事者共被罚款、赔偿损失2000多万元。他们不尊重老权利人的相邻关系，害人又害已，教训非常惨痛。

有的地方，明文规定了新建设用地使用权人的过失赔偿责任。根据技术鉴定得出结论，确实影响相邻原楼盘居民的采光、日照、通风质量的，按照居民居住面积大小，要求当事人给予受害的每户家庭赔偿800元至2000元。

3．新设立的地役权不能损害原地役权

我们知道，关于物权的保护，权利人有排除妨害请求权、恢复原状请求权等权利。这一类物权保护，有“无条件保护”的意思在内。无论责任人是主观故意的，还是客观过失的，只要存在侵权的事实要件，必须承担侵权责任。

尽管地役权是一种不太显眼的权利，但也是建设用地使用权中一项重要的配套权利。如果其权利受到损害，同样地适用于排除妨害请求权、恢复原状请求权等物权保护的法律。

建设用地使用权人的地役权，也是比较容易受到侵害的一类物权。其主要原因有以下几点：一是预埋在其他土地底下的各种管道与管线错综复杂，又不容易发现，因他人施工挖断天然气、煤气、自来水、下水道、网络线、电话线和电缆线等管线的事件时有发生，特别是市政施工、拆迁重建施工时的事故最多。二是有些地役权构件是在他人的土地上埋藏安装的，原权利人疏于监管，导致一些管线容易出破裂和跑冒滴漏等事故，影响原居民正常的日常生活。

（四）如何解读新权利人尊重老权利人的权利

建设用地的新权利人尊重老权利人权利，是本条款的重要内容之一。那么，到底如何解读他们之间的权利关系呢？

答案是：应当是适用于相邻关系又高于相邻关系的法律适用。

第一，现行的相邻关系与一般的相邻关系不同。

一般的相邻关系，是指已经发生了的相邻关系，在此基础上调整不动产权利人的利益关系。现行的相邻关系，是从现行的、原始的甚至未然将然的相邻关系中过渡到一般的相邻关系，在此基础上调整不动产权利人的利益关系。

第二，新权利人与老权利人的相邻权益不同。

新权利人如果要溶入老权利人的相邻关系圈子里，必须需要尊重老权利人的既得权利，后成立的权利不能干扰、破坏先成立的权利。

老权利人的权利因不动产的先取特权而成立，不依新权利人的权利而自立，老资格的相邻关系在一定范围内优于新相邻关系的资格。

第三，双方所构成的相邻关系不同。

一般的相邻关系，是既成事实的内部的相邻关系，他们的不动产的相邻关系夹杂着共有关系的形态，既适合相邻关系的特征，于地役权方面存在共有关系的特征。

新老建设用地使用权的相邻关系，有一些已经成为既成事实，有一些没有既成事实，有一些于不动产建设之中逐步形成既成事实。总体上，是属于不完全确定的相邻关系。

再者，新老建设用地使用权人双方所成立的相邻关系，可以在同一块土地上产生，也可以在相邻的一块或者若干块土地上产生。

第四，相邻关系的处理依据不同。

对于一般的相邻关系，适用于物权法第85条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

对于建设用地现行的相邻关系，其处理依据不仅仅限于上述条款的处理依据。一些建筑标准、安全标准对于地表权、地上权、地下权的限制，在某种程度上更加适用。即使没有这些参考标准的规定，也没有当地的什么习惯，凡是新权利人对于老权利人构成事实侵害的，一律被禁止之列。

总之，对待一般的相邻关系和对待建设用地现行的相邻关系，肯定存在一定的差异，处理依据和法律适用的条件都有所不同。

第五，正确处理同一地块与不同地块上的相邻关系。

有法学家解读本条款时这样认为：“对于同一块土地上有不同用益物权人时，它们之间的关系调整问题，可以适用物权法调整不动产之间相邻关系和地役等规定。对于实践中存在的利益冲突，主要应依双方在设立权利时的约定，并依冲突权利的特征判断。如果双方没有约定或约定不清，应以相关建设用地使用权的合理使用为标准来界定冲突权利的范围。”

以上解读基本正确。但是，应当明白，新老建设用地权利人的“利益冲突”，较少发生在“同一块土地上”，而是发生在毗邻的非“同一块土地上”。譬如，影响老权利人的通风、采光和日照，新建设用地使用权人即用益物权人挖断、毁损老权利人的道路及绿化带与树木，挖断老权利人的埋设的管线，甚至于野蛮施工时导致老权利人的地基沉降和房屋开裂、歪斜、倒塌，甚至于导致其财产损失、人员伤亡等事故，往往发生在毗邻的非“同一块土地上”，少数发生在“同一块土地上”。

关于在“同一块土地上”发生的“利益冲突”，较多发生的，是房地产开发商与老业主之间的冲突。其主要情节是，首期开发的楼盘，公园、绿化带和休憩地很宽敞，停车也很方便，并且有所谓的学校、幼儿园的“设施齐全”。业主们看中了这些好条件，就毫不犹豫地购买了房屋。但是，没过多久，开发商又开始二期、三期以至多期的建设与卖房，好好的公园、绿化带和休憩地被铲除了，停车也不方便了，所谓的学校、幼儿园一直不开学。如此等等，不一而足。解决此类利益冲突，确实应当采取“如果双方没有约定或约定不清，应以相关建设用地使用权的合理使用为标准来界定冲突权利的范围。”

再说一遍，本条款的指导思想，是重点保护老用益物权人即老权利人的建设用地使用权，即使是新老权利人双方有约定，约定不合理的，应当以保护老权利人的利益为主要目标。因为一些老权利人，特别是业主这些二级的建设用地使用权人一直是处于弱势地位，有些当时的购房合同，可能是违心的、被胁迫的、显失公平的，可以根据具体情况判处其完全无效、部分无效，以切实保护业主们的合法权益。

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