解析物权法（138）

解析物权法（138）

陈绪国

【原文】〖设立方式〗

第一百三十七条建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

【解析】〖建设用地使用权的设立方式〗

本条款，是关于建设用地使用权设立方式的规定。该项规定，明确了建设用地使用权采取出让或者划拨等方式出让与设立，明确了应当公开竞价出让的基地类型，以及严格控制以划拨即以无偿使用的方式设立建设用地使用权。

建设用地使用权设立方式的规定，主要由特别法或者专门法作出具体规定。因签订合同后出让土地使用权发生纠纷，其维权途径可以通过民事诉讼的途径解决；因划拨土地使用权发生纠纷，其维权途径只能通过行政诉讼的渠道来解决。物权法的规定，可以为普通权利人提供物权化的知识导引，并与其他条款构成知识链条形成维权的合力效应。

◎〖建设用地使用权的设立方式〗

建设用地使用权的设立方式，即一级建设用地使用权的设立方式，是与中国建设用地国有制相联结的统一的不动产设立制度，主要由特别法或者专门法作出具体规定，主要方式是采取出让或者划拨等方式出让与设立建设用地使用权。其适用范围与对象，因地产经济的定位模式或者公共利益的不同对象而不同。建设者一级建设用地使用权的设立方式，与业主二级建设用地使用权的设立方式也有所区别，法律调整不动产物权对象和诉讼维权的渠道也有所区别。

□〖建设用地使用权设立的法制基础〗

中国的建设用地使用权设立的过程，是从上世纪80年代初期开始的。其沿革过程，遵从“探索—试验—立法—再探索—再试验—再立法（含修法）”的思想路线和工作路线，相关的一系列法律法规从无到有，从少到多，从粗到精，形成了一整套土地管理的法制化体系。数以百计的法律、法规、规章制度围绕建设用地使用权的设立、变更、转移与消灭进行精心的编织，打下了坚实的法制基础。

1980年9月26日，国务院颁布了《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》（国发[1980]201号），首次规定了中外合资企业用地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，都应计收场地使用费。这是最早确定土地使用权有偿使用的法规。

1988修改的《土地管理法》规定“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，国有土地使用权实行有偿出让和转让制度。这是确定土地使用权有偿使用开始推广的法规。

1994年颁布的《城市房地产管理法》和1998年修订的《土地管理法》基本确定了国有土地的使用采取有偿出让和无偿划拨两种形式。这是确定土地使用权有偿使用开始确定为两种方式并行的法律。

2002年国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条第2款和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4.1条及其相关规定，商业、旅游、娱乐、和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标拍卖或者挂牌的方式出让。经营性用地以外用途的土地的供地计划公布后，同一地块有两个以上意向用地的，也应当采取以招标拍卖或者挂牌的方式出让。将两类有偿使用和竞价出让的土地，予以明确规定。

2004年国务院颁布《关于深化改革严格土地管理的决定》，将工业用地的出让列为逐步过渡为招标、拍卖等公开竞价的方式之一。这是以公开、公平和公正的重要措施进一步规范有偿出让方式的规定。

2006年国务院发布《关于加强土地调控有关问题的通知》指出，国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订公布各地市工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准，不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。这是对于2004年财政部《用于农业土地开发的土地出让金收入管理办法》的补充规定。均为针对某些地区于招商引资过程中，以低价、超低价和零地价的违法行为，擅自规定“土地优惠政策”，导致土地出让金等国有资产大量流失现象进行专门的调控整顿。

2010年国务院出台“新国十条”，再次重申耕地保护政策，防止房地产市场投资过热和房价过高增长，要求各级银行收紧银根，对于购买第三套以上住房的投资者予以贷款抵制，国家对于出售房屋等不动产予以税率调节。这是国家首次以最严厉措施来同时管制一级和二级建设用地使用权人，从宏观上和微观上两个方面双管齐下地压制房地产的泡沫倾向，抑制地方政府“土地财政”的依赖症。

2010年国土资源部规定，征地补偿费要直接支付给农民，禁止任何单位和个人截留、私分、挪用、拆借属于农民的土地补偿费。要确实保障农民的权益和社会保障的权利，征地补偿费、青苗和地上附着物补偿费、社会保障费等分配不到位的，不得征收农民的土地使用权，不得改农用土地为建设用地。

综上所述，中国的建设用地使用权经历了“无偿使用—旧建设用地有偿使用—统一国有土地有偿使用制度—实行招标、拍卖等公开竞价的方式—工业用地最低水平以上出让制度—分地区分等级的各地市工业用地出让最低价标准—打击房地产业的炒作与暴利行为—提高被征地农民的保障程度”等发展阶段。除了个别划拨用地以外，实现了从“无偿使用”到“有偿使用”、从无序化“暗箱操作”到有序化“公开竞价出让”、从“非标准化操作”到“标准化出让”这样跨越式发展的三大过渡时期。

□〖招标拍卖等公开竞价方式〗

建设用地使用权采取招标、拍卖等公开竞价方式，是以公开、公平和公正的手段来实施国有建设土地出让的行之有效的办法，确立了建设用地是“以有偿出让为主和以无偿划拨为辅，并应遵守严格的程序、范围和标准” 的统一管控制度，从而使国有土地使用权的管理水平上了新的台阶，于土地管理法制化、规范化、合理化方面有了新的起色。

建设用地使用权出让，依据城市房地产管理法第7条规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

建设用地使用权出让的方式，以采取招标、拍卖、挂牌、协议等公开竞价方式进行。其中，多数形式于物权法中有点名规定，个别的没有点名规定。

一、招标拍卖等公开竞价方式

1．招标

招标，是建设用地使用权公开竞价、最为适用的主要方式之一。是指招标国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布招标公告或者发出投标邀请书，邀请特定或者不特定的法人、自然人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用权的法律行为。

招标，是程序公开、竞价公开的出让国有土地的方式。其中，“发布招标公告”和招标竞价是公开的，“不发布招标公告” 和招标竞价是不公开的。这种形式，有竞争的成分而不够充分，出让土地的价格不会太高，但出让的土地容易较快的成功。

2．拍卖

拍卖，是建设用地使用权公开竞价、最为适用的另种主要方式之一。是指拍卖国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用权的法律行为。

拍卖，是程序公开、竞价公开的出让国有土地的方式。其中，“发布拍卖公告”和公开拍卖竞价是双公开的，“不发布招标公告” 和不公开拍卖竞价是不公开的。这种形式，有充分竞争的成分，出让土地的价格可以达到特高、最高的程度，但流拍和竞拍人不能如期履行合同付款、没有如期开工建设等现象也会发生。

3．挂牌

挂牌，是建设用地使用权公开竞价、较为适用的另种主要方式之一。是指挂牌出让国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌截止时的出价结果或现场竞价结果确定土地使用者的法律行为。

挂牌，也是在公告基础上进行的，与招标、拍卖两种形式的区别，在于挂牌是直接将土地出让的价格亮出来，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，以政府出台的指导价为主要节点，土地使用权交易过程比较便捷。招标的价格公开性程度、交易便捷方式不如挂牌，但保密性和可操控性比挂牌强一些。拍卖的价格公开性基本上与挂牌类似，但一般只能在拍卖场所竞价中才开始出现，以市场价为主要节点，交易便捷方式不如挂牌，但保密性和可操控性比挂牌强一些。

4．协议

协议，是建设用地使用权不公开竞价、较少适用的另种主要方式之一。是指协议出让国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门不便于招标、拍卖或者挂牌出让土地时，采取的双方协议的方式出让土地使用权。

《城市房地产管理法》第13条规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件、不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

二、招标拍卖等公开竞价方式及其纵横比较

（一）招标拍卖等公开竞价方式的横向比较

从本条款以及下一条款中，可以看出，物权法只提出建设用地使用权的招标、拍卖、协议等三种设立方式，没有提挂牌这一形式。本法采信的是《城市房地产管理法》第13条及其相关的规定，没有采信或者潜意识上未采信国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4.1条及其相关规定.

物权法是八稿定谳的,现在的第138条相当于第3稿第144条的规定,内容是一模一样的。于历次讨论修改物权法草案过程中，主流观点是肯定“挂牌”而且是怀疑“协议”。

据立法的内部资料显示，有三种意见占主流地位：一种意见认为，增加“挂牌”、“作价入股”、“土地租赁”等使用土地的方式；一种意见认为，出让经营性用地，均应采取招标、拍卖、挂牌的方式；一种意见认为，应当限制协议出让的范围。前两种意见完全肯定了“挂牌”这一方式，后一种意见对于协议出让这一方式持有怀疑的态度。

如果稍作分析，物权法出台时，没有采信相关的部门法和一些专家学者的意见，可能是基于两方面的考虑：一方面，基于上位法优于下位法的考虑。某些部门法虽然有一定的立法根据和道理，但部门的法规效力不及法律的效力，基于上位法优于下位法的考虑，故舍弃了下位法的规定而采信了上位法的规定。另一方面，可能采信了成熟的法制地区的专门法。譬如，香港地区土地使用权的出让，主要有拍卖、招标、和协议三种形式。一般采取拍卖、招标方式，对于一些经济效益不十分突出，但政府决定以扶植和支持的行业或者企业，可以采取私下协议方式批租土地。

（二）招标拍卖等公开竞价方式的纵向比较

建设用地使用权招标、拍卖等公开竞价方式，与农村土地承包经营权的招标、拍卖等公开竞价方式基本相当，操作规程、竞价方式、控制手段也基本相同。两者之间所不同的地方有以下几种：

一是竞价人的认定有区别

前者的竞价人对象具有普遍性，有些需要资格论证，有些不需要资格论证，不以身份权为唯一参考对象。建设用地使用权招标、拍卖等公开竞价方式是主要方式，可以面向全国甚至于面向海外投资者，城市、农村的房地产开发商甚至于各地的政府机构，以及其他合适的当事人均可以参与竞标、竞买等公开竞价方式，至于是否需要资格认证，则由出让方根据需要和可能决定选择。所谓的资格认证，是指竞价人的经济实力是否雄厚，对于招标、拍卖等公开竞价方式能否吃得消。譬如，某块土地的最低出让价格是3亿元，而某竞价人的全部财产才3千万元，这有可能不符合参与招标、拍卖等公开竞价的资格。对于这种情况，出让人是否需要资格认证，可以自行酌定，国家没有统一的规定。

后者的竞价人对象，仅限于农村范围、农民组织或者个人和“四荒地”的招标、拍卖等公开竞价方式，其他类型的人不能染指。农村的土地承包经营权，是以无偿使用的农用土地权利为主，公开竞价是辅助形式，这也跟前者“以有偿使用为主，以划拨使用为辅”的方针是完全不同的。所谓的资格认证，主要是对于农民身份权的认证，其次才是经济实力的认可。

二是政策调控的对象不同

前者调控的对象，是建设用地使用权的合理配置与行使，政策调控的力度很大很密集，从土地征收征用、专地专用政策到土地合理利用与均衡配置、严密的建设规划管理、综合的土地税收调节、严格的土地市场专控、严正的土地所有权专属、显著的土地登记生效主义，直到各种形式的竞价公开化、公平化和公正化，经济杠杆、财政杠杆所发挥的作用相当明显。

后者调控的对象，是两面性的，一方面是规范土地承包经营权的承包或者流转，一方面是规范农地农用和专地专用，同时也为农用土地转化为建设用地提供经验和帮助作用。由于四荒地的竞价人比较单一，四荒地的用途也相当拘谨，也不及建设用地使用权人人数众多、建设用地的用途多种多样的特征。总体上，竞价的场面不及建设用地的火爆，竞价的效果也没有那么明显。

三是法律救济的途径不同

前者法律救济的途径是行政诉讼的途径。有法学专家学者指出，而因划拨方式设立建设用地使用权发生纠纷的，应通过行政诉讼，而不是民事诉讼的途径解决。

后者法律救济的途径是民事诉讼救济的途径。因签订土地承包合同设立承包地使用权发生纠纷的，当事人通过民事诉讼解决，人民法院审理时也应适用《合同法》、《物权法》、《农村土地承包法》等。如果政府部门与承包人发生承包地使用权发生纠纷的，也应适用于以上法律的救济途径。

◎〖建设用地使用权划拨方式〗

建设用地使用权划拨方式，是完全计划经济时期延续下来的一种土地使用权制度，于现在和今后一个时期不会消灭，也不会扩大其范围。“以有偿出让为主，以无偿划拨为辅”的物权政策，将会是长期的甚至是永久不变的方针。

建设用地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付使用者的法律行为。依照有关法律规定，除法律、行政法规另有规定以外，没有使用期限的限制。

建设用地使用权划拨，遇到2002年国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条第2款“经营性用地以外用途的土地的供地计划公布后，同一地块有两个以上意向用地的，也应当采取以招标拍卖或者挂牌的方式出让”规定的情形，应当变划拨土地为公开竞价的出让地。

现阶段建设用地使用权划拨，与完全计划经济时期的完全的土地使用权划拨，有着很大的区别。过去的划拨，是不分是否公共利益和准公共利益范围，只要是国有企事业单位、集体企业等公有制单位，全部视为划拨的对象，其适用范围远远宽大于现在的划拨范围。现在的划拨，主要以公共利益和准公共利益范围为界限，包括一些经营类的国有企事业单位、集体企业等公有制单位也被列入非划拨的范围，其适用范围远远窒窄小于现在的划拨范围。

建设用地使用权划拨范围，如《城市房地产管理法》有具体规定和本法本条款有概括规定。

《城市房地产管理法》第24条规定：建设用地使用权划拨确需必需的几种情形是：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。

可以肯定，以上划拨土地使用权，基本上属于“公共利益”范畴，是与国家利益、公共利益相关的重点扶持对象。非公益事业单位，指事业单位企业化管理的一类可纳入土地商品市场统一管理的经营性单位。另外，国家非重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，是指非国有企业即非国家信托所有权人的同类项目用地，可以不列入划拨地的范围之内。

本条规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。用排除法模糊地规定了划拨地的范围。“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”，指划拨地的范围要有法律、行政法规的依据，而且必须严格限制，甚至于会在一定程度上相对缩小范围。

划拨土地使用权，与招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，于性质、方式和价值观上有着很大的差别。

第一，有是否公共利益的性质区别。

划拨土地使用权，基本上与公共利益和准公共利益作为划拨、无偿使用的主要参考依据，优惠政策方面向这方面倾斜。

招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，与非公共利益和经营性宗地作为有偿使用的物权化政策的依据，以经济杠杆、财政杠杆作为理财的工具。

第二，有方式单一性和多样性的区别。

划拨土地使用权，需经过县级以上人民政府批准，履行合法手续，缴纳或者不缴纳相关费用即可，比较简单易行。

招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，是对于两个以上的竞买人可采取多种形式进行分类排列，也可以采取一个以上的方式出让土地使用权。

第三，有难易程度上的区别。

划拨土地使用权，只要与公共利益和准公共利益对号入座，便可确定划拨的对象，举一反三，触类旁通，也没有公告、资格审核、竞价方式的牵累。因此，是最容易操作的一类土地出让方式。

招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，必须要经过一套公开化的操作程序，公告公开、方式公开、竞价公开，当事人也公开，或者相对公开。适用法律要件、实质要件不同，难易程度不同，总体上比划拨这一方式复杂而有些难度。

第四，有登记要件上的区别。

划拨土地使用权，是土地出让合同生效和登记生效同时进行的生效要件。虽然应当强调以登记生效主义为准则，即使是采登记对抗主义生效原则，一般的第三者也不太容易剥夺、侵犯其土地使用权，特别是公共利益类划拨的土地使用权，有着土地特许权、优先权和无条件受保护的使用权。

不过，该项土地使用权，是纯公共利益类型的，权利人只有土地的占有、使用两种权利；如果是准公共利益型的，或者是与产业有关的划拨地，则可能演变为无偿使用的划拨地。

招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，一律采登记生效主义的法则，不登记不能生效，非登记不可。

经营性用地的权利人，属于经济人和用益物权人，对于所获得的出让地，享有占有、使用、收益的权利。

第五，有法律救济工具上的区别。

划拨土地使用权，属于行政案件调整对象的，一律采取行政法庭立案和判决的方式进行，依据行政诉讼法平等保护当事人的合法权益。

招标、拍卖、挂牌、协议均以合同形式出让土地使用权，属于民事纠纷调整对象，救济途径是采取民事法庭立案和判决的方式进行，依据民事诉讼法平等保护当事人的合法权益。

土地使用权人或者用益物权人，比较容易胜诉的，当然是民事诉讼的法律工具，但没有随意挑选的余地，只能是依据事实要件所对应的纠纷原点来切合诉讼或者维权的工具。

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