合同法赋予了合同当事人请求法院调整违约金数额的权利，故在审判实践中，当事人诉请法院调整违约金的情形时有发生。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”但由于对如何确定“实际损失”以及“预期利益”等现行法均未加以明确，导致审判人员对违约金过高时调整问题的认定和处理不统一，而且自由裁量权过大。该问题主要有三方面难以把握：第一，如何判断约定违约金“过分高于”造成的损失?第二，对约定违约金加以“适当”调整的具体标准是什么?第三，在一方未申请调整的情况下，对于显失公平的违约金数额，法官可否依职权予以调整？

　　     深圳市中级人民法院在《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）》第十八条规定：“因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一方主张差价损失的，予以支持。双方对房屋差价有约定的，从约定；没有约定的，以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。”该条旨在解决房屋买卖合同解除后，守约方的可得利益损失的问题。而守约方的“可得利益损失”（也即预期利益）的确定往往直接关涉对合同当事人约定违约金是否过高的调整问题。司法实践中，我们发现通过相关评估机构进行该种评估虽具有理论上的可行性，但却几近没有实际可操作性。比如，相关评估机构认为进行评估的前提条件是标的房产所在地是否在同一时点有两套以上的同类房产进行交易，且在房地产管理机关备案等等。另外，在二手房价格的评估中具有关键性的影响的因素还有位置、地段、房屋使用年限与小区管理及配套设施、房屋户型朝向、房屋内部装修程度及其他、市场方面因素等。

　　    为规范法官的裁量权，我们建议在判断约定违约金是否“过分高于”造成的损失时，应当充分考量因违约行为等事实导致守约方财产上或其他权益上的损害和利益的丧失。具体到每一个案件中，因合同当事人的基本情况、签订合同以及履行合同过错、实际负担能力等情况的不同而异，如果合同中明确约定了计算损失的方法或者损失容易计算的情况下，即以守约方的损失作为参照来判断违约金数额是否过分高于损失，是否不合理。而当守约方的损失难以或者无法确定时，根据相关法律、行政法规规定，也可以参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定。虽然我国合同法上规定的违约金具有以补偿性为基础、以惩罚性为补充、以担保性为实际效果的特点，但如果合同当事人约定的违约金是对等性的，且违约金数额未超过主合同标的额的20%的，在一定情况下可参照定金比例的规定，并结合守约方的损失、预期利益、违约方的过错、因违约行为所获利润情况综合审查予以确定。

　　

　　

　　                                                                                                                            

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　　颜宇丹律师：广东圣方律师事务所律师、全国工商联房地产商会全经联深圳分盟首席法律顾问、深圳军人社区法律版主、深圳电台《地产先锋*律师在线》栏目特邀嘉宾、“谈房论市”论坛法律顾问、中华全国律师协会会员、房地产建筑法律圈圈主。主攻：房地产及建筑法律事务、公司法律顾问、民商事法律事务等。邮箱：[email protected] QQ:1422054976