北京劳动法律师沈斌倜就加多宝员工工时纠纷受法制周末采访

加多宝员工因工时制欲起诉“老东家”

5月18日，距离北京加多宝公司前员工潘先生向劳动仲裁部门提交起诉状已经超过50天。根据法律规定，仲裁案件，应当在收到起诉状5日内立案。立案后，一般情况下，应在45日内审理，逾期未审理，劳动者可以向法院起诉。潘先生虽然于2010年3月28日向北京加多宝公司所在地亦庄管委会的劳动部门申请仲裁，“但劳动仲裁委员会在立案后，一直以加多宝没有任何回应为由，未作裁决”。

“我已经准备好材料，并找了律师，准备向法院起诉北京加多宝公司。”潘先生说。

加多宝陷入“克扣工资”的舆论漩涡，缘于几周前加多宝集团广东公司业务代表洪业辉(化名)曝出的“每年克扣亿元加班费”事件。继洪业辉之后，北京加多宝公司一位机械技术员潘先生也同样选择了离职。

潘先生和洪业辉都反映，加多宝公司要求员工实行综合工时制，并且有“强制变更工时制”的嫌疑。

对于洪业辉和潘先生反映的“强制变更工时制”问题，加多宝集团传讯部经理田威在接受采访时表示：“人事上这么具体的问题很难很快答复，但加多宝集团所有操作都是合理合法的。”记者采访加多宝集团服务的公关公司时，该公司表示加多宝集团会“在适当时候，统一就相关问题给予回复”，并未作正面回应。

工资条上的问题

“工资条显示，我2010年1月份的加班工资只有512.93元。我打电话询问了所属区域人事助理孔祥璐小姐。她告诉我公司是按综合工时制度支付的加班费。”洪业辉告诉《法治周末》记者，“并且，孔祥璐表示去年八九月实行的还是不定时工时制。”

洪业辉向记者出示了他的劳动合同，合同上写着“执行标准工时制，聘用方经劳动行政部门审批，可实行综合计算工时工作制和不定时工时制，乙方服从聘用方的安排”。

“综合工时制规定的劳动时间与标准工时制等同，只是它以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，没有周休息日，每周超过40小时的工作报酬按照工资标准的150%计发。所以，标准工时制和综合工时制在延长日工作小时部分没有区别，但是在双休日加班时，标准工时制按照200%来计发报酬，而按照综合工时制的计发标准就少了50%。”上海律师王厚忠接受记者电话采访时表示。

对于去年八九月份实行的不定时工时制，洪业辉告诉记者，直到2010年2月23日才得知那两个月是没加班时数的。因为法律规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，且除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。

对于洪业辉反映的问题，“广东加多宝公司并未给过我正面回应。”洪业辉说。

记者也多次致电广东加多宝公司人力资源行政部负责人赵朝军，但其电话从未接通。

单方面决定工时制

对于不定时工作制的实行，洪业辉和潘先生均感觉是加多宝公司单方面的决定。

洪业辉表示，当时实行不定时工作制，只是由区域人事助理发短信通知。同意的方式则是采用开会签名，洪业辉说，“公司负责人说不定时工作制上，有我2009年8月1日到粤北区办公室开会的学习签名，到场签名就等于同意了不定时工作制”。

但洪业辉反复表示：“公司此前并未就更改工时制度征求过我们的意见。而且此前我对不定时工时制和综合工时制并不了解，也并未针对不定时工时制签过字。”

根据广东省劳动和社会保障厅印发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》，企业在申请特殊工时制(与标准工时制对应，综合工时制和不定时计算工时工作制为特殊工时制)时，要提交《企业申请实行不定时或综合计算工时工作制职工名册及职工签名表》。

劳动合同法也规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

据记者了解，根据国家规定，在变更工时制时，需要先经工会或职工代表大会讨论通过，再报相关部门审批。

而洪业辉告诉记者，广东加多宝公司提交的《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》上“企业工会意见”一栏均是空白。

潘先生说，北京加多宝公司在与员工签订合同时规定的虽是“执行综合工时制”，但公司“并未向劳动主管部门申请综合工时许可，也未得到劳动主管部门的批复”。

北京专门从事劳动纠纷的律师沈斌倜表示“如果没有工会或所涉员工的意见，企业的申请是不可能获得批准的，假若确实存在企业报批材料不全，却获得劳动部门《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》的批文，那么，该批文应属无效，所涉劳动者或工会可以提起行政复议或行政诉讼”。沈斌倜说。

而中国劳动关系学院劳动法教研室主任王向前则认为，劳动局的批文只是表示，企业可以在某些岗位实行特殊工时制度，但并不意味着员工必须同意该工时制度的执行。

“即使是劳动行政部门已经给了企业行政批文，如果企业没有依据法定的民主程序进行制度更改，公司涉及工时制度的相关规章制度是无效的。”王向前告诉记者。

劳务派遣变更工时未规定

洪业辉和潘先生的情况不同在于，洪业辉是劳务派遣工人，是与派遣公司签订的劳动合同，而潘先生是直接与北京加多宝公司签订的合同。

洪业辉在接受采访中质疑：“我是与鹰潭派遣公司签订的合同，但同意变更工时制度的批文仅对广东加多宝公司。对我而言，是否需要派遣公司同时拿到批文，该工时制才对我有约束力？”

“对此法律并未做明确规定。”王向前表示。

有律师认为，派遣公司并不是实际用工单位，因此也就没有用工岗位，不具备申请特殊工时制的条件，当然就无法申请适用特殊工时制。

不过沈斌倜却认为，在用工单位欲更改工时制度时，需要派遣公司取得派遣公司所在地劳动部门的相关批文，否则用工单位单方面申请到可改变工时制度的批文就只适用于跟用工单位直接签订合同的劳动者。

但无论如何，一旦用工单位要更改工时制度，需要争得劳动者认同，牵涉到变更劳动合同的问题。而对于劳务派遣制下的劳动者来说，因为他们是与派遣公司签订的劳动合同，就要跟派遣单位协商合同变更。

“值得注意的是，如果洪业辉等人被加多宝集团辞退，在下一次被派遣之前的无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”王向前告诉记者。

“劳务派遣在实践中被大量企业采用，逐渐成为企业用工的主要形式。”王厚忠说。

但事实上，劳动合同法规定，劳务派遣一般只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，“由于在法律上未得到细化，如今有泛化的趋势”。王向前表示。

对此，王厚忠认为，对于习惯使用劳务派遣模式的用工单位，应当清醒地认识到两种并行用工管理模式下的交叉与碰撞所产生的特殊地带，做好该地带的衔接，“企业应当对自己的用工行为加强法律风险管理，以预防为主，整体系统性地提出解决方案”。

◎标准工时制由立法确定一昼夜中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。因此，如果用人单位安排劳动者在8小时之外工作的，就属于加班。

◎不定时工作制针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法相关日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

◎综合计算工时工作制针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

(法治周末)