商品房买卖中的认购书性质是预约性质还是本约性质，在实务中是个难以认定且有争议的法律难题，这在违约诉讼中对于判断是否违约尤显重要。以下是本律师前天代理的一位香港公民与开发商签订了认购书后因受新政影响贷不到款的退房纠纷，双方在庭审中就争议焦点进行了激烈争辩，笔者颜宇丹在以下的代理词中进行了详细阐述。
李XX诉深圳XX置业有限公司
商品房买卖合同纠纷一案
一 审 代 理 词
（2010）圣律民字第045•YYD
尊敬的审判长、人民陪审员：
广东圣方律师事务所接受原告李XX的委托，指派我担任其与被告深圳XX置业有限公司商品房买卖合同纠纷一案一审的代理人，经过2010年7月23日庭审过程中的调查和辩论，现结合本案事实，依法发表如下代理意见，敬请合议庭采纳：
一、关于商品房认购书的性质及其与商品房买卖合同的关系。
商品房认购书是商品房买卖双方在签署预售合同或现售合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。简单说来，即是卖方承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除买方以外的第三人，买方则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与卖方就买房事项进行商谈。这种认购行为的主要特征是买卖双方约定的为将来订立合同而谈判的义务，而并非最终达到签约。认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。
一般情况下认购书具有预约性质，它不能当然替代作为本约的买卖合同，但认购书如符合特定的条件又是可以转化为买卖合同的。关于商品房认购书与商品房买卖合同能否转化的问题，最高人民法院法释[2003]7号第五条作了规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”最高法院民一庭认为：该条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款(既应包括全款，也应包括部分购房款)。认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。
基于以上分析，我们认为涉案认购书尚不符合转化为商品房买卖合同的条件，也即认购书本身尚属于预约合同，并非已成为本合同的商品房买卖合同。
二、关于被告能否强制原告与其缔结商品房买卖合同以及被告应否退还原告定金的问题。
本案中，被告依据其与原告所签订的认购书及其补充协议强迫原告与其签订商品房买卖合同缺乏合同根据和法律依据。
首先，本案所涉认购书在类型上属于将行谈判的预约，是因存在事实或法律上的障碍、暂时无法订定主契约，缔约双方为订立主契约而事先约定的程序，对当事人加以拘束，法律标的是即将举行的谈判，当事人有义务提出缔结主契约的要约并为此磋商。如果当事人诚实信用地进行谈判以后仍然不能达成本约或是非归责于谈判双方的事由造成不能达成本约，则谈判的任何一方均不受合同的约束。本案中，房地产的价款高达470余万元，原告作为买方选择的付款方式是向银行借款方式付款。原告根据认购书的约定向被告支付了15万元定金后，在与被告蹉商订立商品房买卖合同前的2010年4月17日，国家颁布了“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款”的房贷政策。而作为买方的原告系香港户籍人士，未在深圳市缴纳社会保险，也不能提供深圳市纳税证明。由于国家政策变动，银行不能向原告提供贷款，以致出现了不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的事实。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
其次，根据原被告双方所签订的《深圳市房地产认购书》第五条第一款约定：“自签订本认购书之日起7日内，买卖双方应签订正式的买卖合同。”第五条第二款约定“若买卖双方未在约定的时间内签订买卖合同，除非买卖双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止，本房地产可另行出售。”现原被告双方未在约定的时间内签订正式的买卖合同，也未签订同意认购书时效延期的书面材料，根据约定，当事人双方所签订的《深圳市房地产认购书》的效力应在2010年4月19日即行终止，被告依法应将收取原告的15万元定金返还给原告。鉴于原被告双方所签订的认购书及补充协议中均未明确约定非因协议双方的事由导致商品房买卖合同未能订立情况下的定金处理问题，故适用上述最高人民法院司法解释的相关规定也就顺理成章和不言自明的。
再次，被告虽在答辩中主张永亨银行（中国）有限公司深圳分行批核贷款金额325万元给原告，原告完全可以通过该行贷款向被告支付购房款，进而与被告签订商品房买卖合同。但在此需要特别提请合议庭注意的有以下三点：（一）该银行系外资银行在我国境内依法设立的分行，应遵守我国房地产信贷的有关法律法规和政策，其不享有法外“特权”，其也应遵守上述我国房贷“新政”（注：主指“新国十条”和深圳市人民政府的“深十三条”）。（二）被告向法庭提交的是该银行致被告的一份函件，并非出具给原告的贷款承诺函，该函对原告不具有当然的合同约束力，更何况，原告作为消费者享有银行消费服务的选择权和公平交易权，原告有权与相关贷款银行就贷款的金额、期限、利率水平、提前还贷条件等关涉重大的事项进行充分的协商，被告仅凭该银行单方的一纸“函件”，即用以证明原告完全可以通过该银行贷款向其支付购房款以及原告有条件与其签订商品房买卖合同是极其荒唐可笑的，也是经不起推敲的。（三）退一万步讲，即便该银行确实可以向原告提供325万元的贷款额度用以向被告支付购房款，但原告仍然无法与被告签订商品房买卖合同，因为根据原被告所签订认购书及其补充协议的约定，原告在向被告支付包括购房定金在内的942844元首期房款后，还需支付房款376万元，而上述银行只能提供325万元的额度，两者差额高达51万元，原告仍然无力支付。
最后，被告虽通过认购书补充协议加重了原告的责任，规定被告有单方解约权（见补充协议“违约责任”部分第1项），而对原告则无单方解约的对等性规定，且在付款方式“银行按揭付款”栏中规定“如买方在《深圳市房地产买卖合同》签订后7天内未取得银行按揭借款，买方应将余款一次性支付给卖方”，但是卖方的如意算盘还是落空了。原因有二：一是推究合同当事人的真实意思表示，无论是在认购书中还是在认购书的补充协议中，原告选择的付款方式均为“银行按揭付款”，这是白纸黑字的约定，被告虽然处心积虑地在补充协议中要求原告如按揭贷款不成，则应选择一次性付款，但被告恰恰忽视了一点，那就是即便该补充协议“一次性付款”条款约束原告，前提也是双方首先要签订《深圳市房地产买卖合同》，且在合同签订后7天内未取得银行按揭贷款。既然至今原被告间并未签订《深圳市房地产买卖合同》，则被告无权要求或强迫原告与其签订商品房买卖合同，并一次性付清全部购房款。正所谓“皮之不存，毛将焉附？”二是被告自身也明知原告无一次性支付全部购房款的能力，这从其向法庭提交的永亨银行（中国）有限公司深圳分行批核贷款函可窥一斑。只是不料想“搬起石头砸自己的脚”，其本想用此函证明原告有条件与其签订商品房买卖合同，支付购房款，没成想反而替原告证明了原告并无一次性向被告支付全部购房款的能力，进而也就证明并非系因原告的事由导致原被告双方不能订立商品房买卖合同了。
综上，原告因受国家新的房贷政策调控，不能从银行获得按揭贷款，无法继续与被告蹉商签订商品房买卖合同，完全可归为“不可归责于当事人双方的事由”，敬请法院查明事实，支持原告诉请。谢谢！
代理人：广东圣方律师事务所
律师：颜宇丹
2010年7月23日
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颜宇丹律师：广东圣方律师事务所律师、全国工商联房地产商会全经联深圳分盟首席法律顾问、深圳军人社区法律版主、深圳电台《地产先锋*律师在线》栏目特邀嘉宾、“谈房论市”论坛法律顾问、中华全国律师协会会员、房地产建筑法律圈圈主。主攻：房地产及建筑法律事务、公司法律顾问、民商事法律事务等。邮箱：[email protected] QQ:1422054976