当代物权法百科全书小辞典329

当代物权法百科全书小辞典329

农村专项地役权法定取得制度的意思表示

陈绪国

物权法第一百六十二条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”

本条款，是关于专项地役权法定取得的规定。关于地役权“副随主便”依从性的规定，仅适用于土地承包经营权、宅基地使用权，并不适用于城市建设用地使用权。

此项规定，将土地支配权人或者土地统辖权人及其土地使用权人，及其地役权客体作为专项规定，使其“享有地役权或者负担地役权”的地役权人权利或者供役地权利人义务均达到圆满状态，保持地役权物权政策的稳定性与连续性，从而形成一整套可持续性的农村专项地役权制度。

本辞条，讨论农村专项地役权法定取得制度的意思表示。

主题：农村专项地役权法定取得制度的意思表示

农村专项地役权法定取得制度的意思表示，就是物权立法的指导思想和一定的客观条件及其依据的现实反映，以专项条款来专门规定农村地役权主体和客体、地役权义务的主体和客体，并将历史的、现实的和未来的地役权权利与义务作为统一的地役权制度来规范，以便于形成连续的农村专项地役权法定取得制度。

第一，集体行使地役权或者负担地役权，与个人行使地役权或者负担地役权，均成为农村专项地役权法定取得制度的可持续性主体。

地役权的权利与义务关系，其经济学意义，在于调整土地生产能力与生产关系的杠杆作用。就是按照“有利生产，方便生活，团结互助，公平合理”的处理原则来调整他们之间的相互关系。

各地农村无论是否实行土地承包责任制，无论是否实行三级所有的共同劳动、统一分配的经济制度，保持已有的传统的地役权制度，使其传承性、恒久性得以延续至关重要。一些代表公共利益、大众利益、长远利益的基础设施工程的地役权建设项目，应当采取法律和行政强制性手段，确保地役权的设立、延期制度顺利实施。供役地人不能以“承包期限到期了”为由，抵制继续使用已经设立了的地役权项目，更不能以各种借口来毁损地役权建设项目。

以红旗渠为例，是中国农村最大的引水、汲水、提水、饮水、蓄水、排水、发电、通行、景观等综合功能的地役权建设项目，是巨大型跨省、跨县、跨乡镇、跨村组的综合型地役权建设项目。尽管是人民公社时期的建设项目，但地役权的存续时间应当以红旗渠的自然寿命相当。这条总长1525.6公里的红旗渠，是全县14个乡镇410个行政村约57万人的命根子，直接价值数百亿元。如果人为地毁掉这项工程，不仅仅是破坏数十万人的地役权民事纠纷问题，更大程度上是重大经济犯罪事实。

〖历史资料：红旗渠〗

红旗渠是二十世纪六十年代，林州人民在极其艰难的条件下，从太行山腰修建的引漳入林工程。被世人称之为“人工天河”，在国际上被誉为“世界第八大奇迹”。

　　红旗渠工程于1960年2月动工，至1969年7月支渠配套工程全面完成，历时十年余。它以浊漳河为源，在山西省境内的平顺县石城镇侯壁断下设坝截流，将漳河水引入林州。在极其艰难的施工条件下，林州人民靠自力更生，艰苦创业的精神，克服重重困难，奋战于太行山悬崖绝壁之上，险滩峡谷之中，逢山凿洞，遇沟架桥，削平了1250座山头，架设151座渡槽，开凿211个隧洞，修建各种建筑物12408座，挖砌土石达2225万立方米。如把这些土石垒筑成高2米，宽3米的墙，可纵贯祖国南北，把广州与哈尔滨连接起来。

　　红旗渠总干渠长70.6公里，渠底宽8米，渠墙高4.3米，纵坡为1／8000，设计加大流量23秒立方米。

　　总干渠从分水岭分为三条干渠，第一干渠向西南，经姚村镇、城郊乡到合涧镇与英雄渠汇合，长39.7公里，渠底宽6.5米，渠墙高3.5米，纵坡 1／5000，设计加大流量14秒立方米，灌溉面积35.2万亩；第二干渠向东南，经姚村镇、河顺镇到横水镇马店村，全长47.6公里，渠底宽3.5米，渠墙高2.5米，纵坡1／2000，设计加大流量7.7秒立方米。灌溉面积11.6万亩；第三干渠向东到东岗乡东芦寨村，全长10.9公里，渠底宽2.5 米，渠墙高2.2米，纵坡1／3000，设计加大流量3.3秒立方米，灌溉面积4.6万亩。

　　红旗渠灌区共有干渠、分干渠10条，总长304.1公里；支渠51条，总长524.1公里；斗渠290条，总长697.3公里；农渠4281条，总长 2488公里；沿渠兴建小型一、二类水库48座，塘堰346座，共有兴利库容2381万立方米，各种建筑物12408座，其中凿通隧洞211个，总长 53.7公里，架渡槽151个，总长12.5公里，还建了水电站和提水站。已成为“引、蓄、提、灌、排、电、景”成龙配套的大型体系。

　　红旗渠工程总投工5611万个，共完成土石砌方2225万立方米。总投资 12504万元，其中国家投资4625万元，占37%，社队投资7878万元，占63%。

　　红旗渠的建成，彻底改善了林州人民靠天等雨的恶劣生存环境，解决了56.7万人和37万头家畜吃水问题，54万亩耕地得到灌溉，粮食亩产由100公斤增加到1991年的476.3公斤。被林州人民称为“生命渠”、“幸福渠”。

（资料来源：百度百科－红旗渠）

第二，农村专项地役权法定取得制度的各种主体，既要遵守合同约定的地役权期限，又要注意某些不间断地役权的连续性。

农村专项地役权，是建立在物上地役权、权利地役权和财产地役权之上的积极地役权、可持续性地役权。按照地役权合同和不动产登记记录来分析，应当是从积极地役权和消极地役权、表现地役权与不表现地役权、连续与地役权与不连续地役权的混合物权体系。地役权合同和不动产登记记录，只是代表地役权行使和供役地义务履行中的一个片断，并不代表地役权权利与义务的全部事迹。

物权法的上一条款，即第161条规定了土地承包经营权、建设用地使用权的最高期限和剩余期限。这是截取地役权的一个侧面而作出的具体规定。本条款作为上一条款的补充规定，将人们的视野从微观地役权投向宏观地役权，从而获得崭新的知识。

农村地役权的可持续性，包括新时期土地承包责任制下的地役权和新时期宅基地使用权项目下的地役权的可持续性，取决于以下要件：（1）地役权建设项目依然存在，没有人为毁损的地方，可以继续服役；（2）地役权人以往执行地役权合同无瘕疵，依然保留了地役权的资格，并且确有必要继续行使地役权；（3）供役地权利人无特殊理由，可以继续为地役权人提供供役地或者地役权项目。

第三，农村专项地役权法定取得制度，基于农村集体内部土地共有制或外部准共有制而成立，集体地役权或者负担地役权与个人地役权或者负担地役权，两者之间均有权利与义务大小的区别。

农村田野地役权、宅基地地役权等权利，对于村组内部成员来说，依然存在集体内部土地共有制的成分，应当尽量将“一碗水端平”，可以运用物权法相邻关系的法律规定，进行优先权的内部处理。对于集体内部的土地支配权、统辖权人而言，既有法律的明文规定、又有行政的责任尽职尽责地自始至终、一以贯之地履行供役地义务。

农村村、组集体“以外”的集体地役权人或者个人地役权人，也存在土地准共有权。如过去几个生产队或者几个生产大队、几个人民公社合伙建设的引水渠道，凡是派代表参加建设的，就形成了事实上的水渠共有权。但是，对于水渠尽头的引用水，则适用于准共有权。因为，人民公社时期的土地共有权和地役权，是以公社为单位核定的。尽管撤社建乡，行政和经济体制变了，上一代和上上一代社员的共有权、地役权都是可以传承到下一代、下下一代人的。

农村村、组集体“以外”的集体地役权或者个人地役权，可以分为两种类型的优先权。一种是如上面讲到的，生产队、生产大队、人民公社主持修建的水渠，凡是派代表参加建设的，形成了事实上的水渠共有权，这是一级优先权。否则，就是二级优先权。如果以负担行使地役权的费用来区别，如以负担抽水费为例，享有一级地役权优先权的，应当比享有二级地役权优先权的负担轻些才是正确的方法。

第四，农村土地承包经营权、宅基地使用权衍生的地役权或者负担地役权，因地役权类型不同，法定取得制度也就不同。

农村地役权类型是相当复杂多样的，要理顺其地役权权属关系也是不难的。大体上的思路是：

第一层次：有公共利益的为第一优先顺序，有集体利益的第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第二层次：有土地共有权的为第一优先顺序，有土地准共有权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第三层次：有传统地役权的为第一优先顺序，有继承地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第四层次：有放牧地役权的为第一优先顺序，有耕种地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第五层次：有通行地役权的为第一优先顺序，有引水地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第六层次：有继续地役权的为第一优先顺序，有间断地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第七层次：有物上地役权的为第一优先顺序，有权利地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第八层次：有积极地役权的为第一优先顺序，有消极地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第九层次：有表现地役权的为第一优先顺序，有不表现地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第十层次：有成熟地役权的为第一优先顺序，有试验地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

地役权类型不同，法定取得制度也就不同，在一定条件下，可能会存在主次优劣之分。譬如，事关公共利益的地役权，有可能压倒一切地役权，也是最高一级的优先级取得制度。又如，集体取得的地役权，比之个人取得的地役权，有可能会发生优先权级别高于个人的现象。以上这些现象，不光是土地公有制国家是这种倾向，土地私有制国家也同样存在这种现象。因为，地产权和地役权的集约化权利，是一种很特别的权利。从经济学方面考量就具有很多、很大的优势，故不同于其他不动产和动产的物权化制度。

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