当代物权法百科全书小辞典376

当代物权法百科全书小辞典376

物保与人保的担保关系

陈绪国

物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保债权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

本条款，是关于物的担保与人的担保关系的规定。多个第三人参加担保、或者存在以物保、人保的不同方式担保，形成更加复杂的法锁关系和物权关系。在这种复杂的情势下，如何理顺其担保关系，正确地保护当事人的合法权益，需要娴熟地运用司法技巧。

本条款本着实事求是的原则，在总结十几年司法实践经验基础上，参考国外的立法例，对于担保法第28条规定的统一的物保优先主义原则进行个别调整，对于第三人提供的物保与人保改采平等主义，立法更准确，实用性更好，更受担保的当事人欢迎。

本辞条，讨论物保与人保的担保关系。下辞条，讨论物保与人保的要义。

主题：物保与人保的担保关系

物保与人保的担保关系，全称是物的担保与人的担保关系，指担保关系之当事人对物的担保与人的担保有约定的意定关系、债务人在没有约定或者约定不明确时自己提供物保的先于保证人清偿的次序关系、第三人在没有约定或者约定不明确时提供物保兼人保由当事人自由选择的自选关系等“三种复式担保关系”的总称，对于确定型和不确定型担保意向以及物保与人保之间进行全面均衡、合理规定，改进旧担保法不适用的担保规定，以期达到理顺其担保关系、正确地保护当事人的合法权益的目的。

一、物保与人保

物保与人保，是两个不同属性的担保概念。物保可以单独承保，但人保往往是与物保聚合在一起的附加保。人保与物保聚合在一起的时候，就存在是否有优先承保、或者谁先承保的问题。因此上，各国民法自然而然地形成两个派别：物保优先主义和物保人保平等主义。

物保优先主义，是基于物权优先于债权的原则而设立。当兼有人保的物保时，法律强行规定物保优先执行，对物保所担保以外的债务才执行人保。保证是一种债权或者是债物权，物保如抵押权属于物权或者是物债权，按照物权或者是物债权优先的原则，应当首先执行物权或者是物债权，具有强制性和特定性的特征。

物保人保平等主义，是基于物债权与债物权一律平等的原则而设立。当兼有物保和人保时，物保与人保是在法律上一律平等的，没有高低先后之分，究竟是实行物保还是人保，由被担保的债权人选择，具有灵活性和机动性的特征。

物保，即物的担保，是以物来担保债务的履行与清偿，本法仅有抵押物、质押物和留置物三类物保。担保法除此之外，还有定金、保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）。物权法的物保，是狭义上的物保；担保法上的物保，是广义上的物保。物保的范围，可由担保合同的当事人自由确定，法律规定的范围是指导性范围。

人保，即人的担保，是以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿。有物权法专家认为，担保法规定的保证属于人保。但是，定金、保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）是属于物保还是属于人保，应当从实质上来划分，而不是从外表形式上来划分。笔者认为，按照实质来认定，应当这样划分：

1．如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前，已经将保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）交给债权人质押或者留置了，实质上已经形成了物保。

2．如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前，没有将保证金（利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）交给债权人质押或者留置，仅以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿，需等到保证人履行与清偿债务时才兑现，这才叫人保。

3．定金，也算得上是一种保证，但一般不由保证人支出，是由债务人自己于签订主债权合同、担保合同中提早支出，相当于抵押的性质，不属于人保的范围，而属于物保的范围。担保法并未就定金放在“保证”的章节之中，而是另有章节规定之。

1995年出台了担保法，2007年出台了物权法，两者比较，只能说各有千秋。经过十几年的司法实践与理论探索，也确实积累了一些经验，开阔了视野。那么，立法专家告诉我们，本法没有的，依照担保法执行；本法与担保法不一致的，依照本法执行。本文下面和下条款解析中，将会讨论这个问题。

二、物保与人保的三种关系

物保与人保的担保关系，归根结底，是物保优先主义和物保人保平等主义的关系，即法定生效主义与意定生效主义的关系。就目前的担保法制来说，两种形式的执行方法是优势互补的关系，谁占优势就采用谁的工具。

按照本条款的意思，物保与人保的担保关系，是指：（1）担保关系之当事人对物的担保与人的担保有约定的意定关系；（2）债务人在没有约定或者约定不明确时自己提供物保的先于保证人清偿的次序关系；（3）第三人在没有约定或者约定不明确时提供物保兼人保由当事人自由选择的自选关系等“三种复式担保关系”的总称，其担保关系的性质与形式，主要有以下几种：

第一，法定生效主义，即物保优先主义。指“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，这是基于债务人是第一担保责任人的地位和物的担保前置的客观条件决定担保关系。

第二，意定生效主义，即物保人保平等主义。可分为原则性物保人保平等主义和自由式物保人保平等主义两种类型。

（1）原则性物保人保平等主义

原则性物保人保平等主义，以意定生效为原则，同时带有法定性的因素。合同生效以后，不容当事人在执行时后悔。这里的“平等”，是相对的平等，指签订合同时采哪种方式为平等，合同签订以后就不论平等不平等了。

如“债权人应当按照约定实现债权”，即属于统一性、原则性的物保人保平等主义，这是基于担保人意思自治原则而规定的担保关系。

（2）自由式物保人保平等主义

自由式物保人保平等主义，是于第三人担保的，物保与人保之间自由地适用于“平等原则”，交由债权人自由选择。

如“（没有约定或者约定不明确）第三人提供物的担保的，债权人可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，即属于自由式物保人保平等主义，这是基于第三人的权利义务平等的原则而规定的担保关系。

第三，变形生效关系，即在特定条件下，可以将基本模式的物保优先主义变成物保人保平等主义，或者将物保人保平等主义变成物保优先主义。

应当补充说明的，以上一种法定生效主义和两种意定生效主义，仍然属于“物保与人保的担保关系”的基本形态，也许会有其他的变形关系。

著名法学家、物权法草案一稿主持者、中国社科院学部委员梁彗星教授在一篇专论中谈到以下两类“变形关系”：

在合同未有约定而债务人自己提供物保情形，如此保属于第二顺位抵押权（权？—批注），则应当视同第三人提供物保，适用平等原则；在合同未有约定而由第三人提供物保情形，如人保属于一般保证，且保证人行使先诉抗辩权，则其结果仍然是物保优先。（梁彗星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45页）

第一个“变形关系”，是将债务人的物保优先主义变成了物保人保平等主义，是按照担保的顺序来变形的，原来是第二顺序的，保持其第二顺序——“适用平等原则”。

第二个“变形关系”，是将人保的“一般保证，且保证人行使先诉抗辩权，”列为候补顺序或者第二顺序，结果将保证人的物保人保平等主义变形成了物保优先主义。

以上两个变形关系的论述，是很有指导意义的，也是一般教科书中难以找到的精辟论述。我们应当注意了解。

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