解析物权法（182）

解析物权法（182）

陈绪国

【原文】〖拟定动产集合抵押〗

第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。

【解析】〖拟定动产集合抵押〗

本条款，是关于拟定动产集合抵押的规定。这是一项崭新的抵押制度，业界对此定义有不同观点，笔者采纳著名法学家梁慧星教授的观点，并对个别词语进行调整。

◎〖拟定动产集合抵押概念〗（概念创新）

拟定动产集合抵押，亦称拟定动产集团抵押、集成抵押、合成抵押，俗称拟定动产打包抵押。指当事人为了利用抵押的综合指数、发挥抵押的综合效应、提高抵押的综合效率或者可靠性程度，抵押人或者第三人将自己的动产抵押予债权人。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就集合抵押物的一部或全部实现抵押权时优先受偿，即就抵押人的债务额度，可以就全部抵押物一同清偿，也可以就部分抵押物分别或者个别清偿。但当事人约定或法定的实现债权事由未发生时，动产抵押人可自由转移、转让和处分现有的抵押财产；当事人约定或法定的实现债权事由发生时，债务人以现有的或将有的同类生产设备、原材料、半成品、产品抵偿债务。

拟定动产集合抵押，是中国物权法倡导的崭新制度，对于中小企业扩大融资范围和还债担保有很大的的帮助作用，必将提高企业效益，规避不动产担保抵押的风险和企业因不动产抵押失败导致关闭破产的风险。拟定动产集合抵押，是边生产加工边出售“虚拟的”抵押物，生产经营丝毫不受拟定动产集合抵押的影响，对于抵押人好处多多，对于债权人即时清偿债权更加有利。这种新生事物，已经显示出旺盛的生命力。与此同时，关于拟定动产集合抵押法理学的研究，已经构成一道亮丽的风景线，格外引人注目。

拟定动产集合抵押形式，不同于一般的单一财产抵押形式，有以下几种不同的优点与弱点：

第一，拟定动产集合抵押，具有集合、集群或者集团效应的抵押制度。可以最大限度地提高抵押效益，但弱势抵押人的抵押财产暗藏很大的风险。弱势抵押人的风险性，一般比单一财产抵押的风险要大许多。

拟定动产集合抵押，有很多好处。可以说，最大好处，于抵押期限以内，基本上算得上抵押权人与抵押人之间均有“双赢”的好处，可以最大限度地提高抵押效益。如抵押人向抵押权人融资，融资的规模更大，获取资金支持的力度更大，为企业或者生意上的做大做强准备了相对充足的资金，图谋更大的发展空间。与此同时，抵押权人取得打包抵押的集群或者集团资信，抵押范围的控制点是全局性的，可实现债权的抵押物是多方面的，优先受偿与完全受偿的基本条件是相对充裕的。所有这些，是一般性的单一财产抵押所不能企及的优势地位。

拟定动产集合抵押，基本形态可以视之为抵押权人与抵押人“强强联姻”，但不是绝对的、一成不变的。兴许是，抵押权人的“强”不受商品流通市场的多大影响，因为抵押权人的生意仅仅针对抵押人的红利收益；然而，作为抵押人的际遇是不同的，必须时刻面对瞬息万变的市场机遇与风险，经济景气与不景气、客户买单与不买单、能够赚钱与不赚钱等等不确定因素萦绕着抵押人。如果抵押人能够在复杂的经济环境中过五关斩六将，能够在复杂的经营环境中不落伍、不失败，或者是有落伍、有失败，但总体上业绩可以就行，那么，就可以将“强强联姻”笑到最后；假如抵押人总是在复杂的经营环境中落伍、失败，总是入不敷出，直到债务清偿期限到期或者发生当事人约定的情形发生，情况好一点的，可能以部分抵押财产清偿债务，情况糟糕的，可能会以企业的全部抵押财产来清偿债务。后面一种“情况糟糕的”，有可能导致企业倒闭破产。概括来说，这叫做“一损俱损，一荣俱荣”。就其“一荣俱荣”而言，比较单一财产抵押具有“众人拾柴火焰高”的优势；就其“一损俱损”而言，比较单一财产抵押具有“自作自受”的弱势，一般比单一财产抵押的风险要大许多。

第二，拟定动产集合抵押，是固定性与灵活性相结合的新型抵押制度。于抵押权实现时，根据抵押人所欠债务金额对抵押物完全或者部分拍卖、变卖并优先受偿与完全受偿。其灵活性方面是单一财产抵押所不具有的特质。

拟定动产集合抵押，有固定性的一面，也有灵活性的一面。所谓固定性，是指抵押人“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”这些抵押范围固定起来，抵押权实现时，不能超出这些范围。所谓灵活性，是指抵押权实现时，根据抵押人所欠债务金额对抵押物完全或者部分拍卖、变卖并优先受偿与完全受偿，并不一定如撒胡椒面一样的面面俱到，既可以面面俱到式的清偿债权债务，也可以集中于一个或者二个以上的抵押范围内清偿债权债务。拟定动产集合抵押之固定性和灵活性，都是相辅相成的对立统一体。没有固定性，超出抵押范围的清偿方式，对于抵押人是不利的（当事人约定的超出范围情形除外）；没有灵活性，如果抵押权人不分青红皂白地一定要将抵押的“生产设备、原材料、半成品、产品”五脏俱全地清偿，同样地对于抵押人是不利的（当事人约定的超出范围情形除外）。

对于抵押人而言，生产设备是第一生产要素，原材料是第二生产要素，半成品是第三生产要素，成品是第四生产要素。那么，为了保护抵押人相对的权益，我们可以建言，抵押权人实现债权时，应当尽量尊重抵押人高级的生产要素，选择低级的生产要素等级抵押物来灵活清偿。

按照生产要素等级抵押物来灵活拟定清偿债权的顺序，应当如下所示：

1．当现实抵押产品足够清偿债权时，仅利用现实抵押产品来清偿，不再动用其他抵押物来清偿；

2．当现实抵押产品不够清偿债权时，先利用将有抵押产品来清偿（限期以内），然后再利用现实半成品抵押物清偿，上述两项或某项足够清偿后，不再动用其他抵押物来清偿；

3．当现实抵押产品和现实抵押半成品均不够清偿债权时，先利用将有抵押产品、将有半成品来清偿（均限期），然后再利用现实原材料抵押物清偿，上述三项或某项足够清偿后，不再动用其他抵押物来清偿；

4．当现实抵押产品和现实抵押半成品、原材料均不够清偿债权时，先利用将有抵押产品、将有半成品、将有原材料来清偿（均限期），然后再利用现实原材料抵押物清偿，上述三项或某项足够清偿后，不再动用其他抵押物来清偿；

5．当现实抵押产品和现实抵押半成品、原材料和将有抵押产品、将有半成品、将有原材料均不够清偿债权时，先利用现实生产设备来清偿，当现实生产设备足够清偿后，不再动用将有生产设备抵押物来清偿；

6．当现实抵押产品和现实抵押半成品、原材料和将有抵押产品、将有半成品、将有原材料加上现实生产设备均不够清偿债权时，利用将有生产设备来清偿。

如果说需要作进一步说明的话，假如以上排序完成以后仍然不能完全清偿债权债务，将会深入到另有一个层次。即由拟定动产集合抵押层次扩展到不动产抵押物清偿层次，即对于厂房等建筑物、地上附着物和建设用地使用权等抵押财产的清偿上来，进行从动产抵押到不动产抵押之连续性、顺序性清偿程序，以优先和完全清偿抵押之债权债务时为止。

所谓“现实”，是抵押人现存的实际存在的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押物，可即时作为拍卖、变卖换得价金以清偿债务的标的物，有了以上现实条件，实现债权就相对快捷和容易一些。

所谓“将有”，是抵押人不久将来可以取得的生产设备、原材料、半成品、产品等抵押物，可等待时机作为拍卖、变卖换得价金以清偿债务的标的物，有了以上条件，实现债权就相对缓慢一些。由现存的原材料生产加工成半成品，由现存的半成品生产加工成产品，前头是现实的，后头是将有的。现存的生产设备、原材料、半成品、成品不合格的，可以生产加工成合格的，也称之为将有的。生产设备已经订货了，但未运到目的地，也是将有的。

由原材料生产加工成半成品，由半成品生产加工成产品，短则几个小时、几天之内完成，长则几个月甚至于几年内完成。产品越小越简单越是生产加工周期短，反之生产加工周期长。

单一财产抵押，是完全固定性的抵押，抵押范围是单一的，清偿债务是简单化的，不存在灵活性的抵押权实现问题。这是与按照生产要素等级抵押物来灵活拟定清偿债权的顺序不同的地方，也是与拟定动产集合抵押不同的地方。

第三，拟定动产集合抵押赋予抵押人以法定的特别处分权，于当事人约定或者法定的事由发生之前，抵押人可以在特定的场所内随意转移、加工、出卖其拟定动产集合抵押物。

拟定动产集合抵押赋予抵押人以法定的特别处分权，是拟定动产集合抵押赋予抵押人特有的期间性特别处分权。于拟定动产集合抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押人同意，抵押权人也无权禁止抵押人行使特别处分权。

譬如，抵押人将自己集合抵押的“生产设备、原材料、半成品、产品”全部动起来，生产设备照常使用运转，原材料、半成品照常生产加工，产品照常出卖赚钱。其赚来的钱用于还债或者用于其他用途，抵押权人无权过问。抵押权人对此也无追及的权利。可以说，抵押人法定的特别处分权，是最大限度的定限物权，以其特有的排他性限制了抵押权人的干涉行为，而集合抵押与生产经营两不误。

抵押人法定的特别处分权，以其全新的面貌挑战了传统的不动产抵押范围与法理学说，一树独帜。传统物权法如法、德、日等国民法是不屑于将动产列入抵押范围的。中国的担保法对于动产抵押的的范围也很有限，主要限于机器、交通工具之类的大件动产可以抵押。中国物权法所设计的“生产设备、原材料、半成品、产品”以动产集合抵押的形式，甚至于连针头线脑也可以抵押，并且法律赋予抵押人以自由的特别的财产处分权。这种大鸣大放的物权化规定，是前所未有的大举措。这种大胆的尝试，也并无不妥。本来嘛，法律就是为发展经济保驾护航的。只要有利于经济发展，有利于抵押当事人的合法权益，就应当大胆探索，何乐而不为？

抵押人法定的特别处分权，特别有利于中小企业和农业生产者，他们普遍感到经营困难、资金紧张，有了拟定动产集合抵押和抵押人法定的特别处分权，就成了手中两件法宝。融资的道路畅通了，动产抵押的风险缩小了，不必用自己的房屋和土地使用权来抵押了，企业和家庭破产的风险大大地规避了。放水养鱼了，债权人也高兴了。

◎〖拟定动产集合抵押制度〗（概念创新）

拟定动产集合抵押制度，是指大陆法系国家和英美法系国家通行无阻的一种特定的抵押担保制度，其特征是横跨两大法系、横跨民法与商法两大内容，经过一个多世纪的实践检验，几乎到了炉火纯青地步担保制度。有的专家学者将此项抵押制度解释为“浮动抵押制度”，本文根据梁彗星教授的观点，在此保留意见。

一、拟定与动产集合抵押

拟定动产集合抵押制度是法定的抵押制度，因应动产的流动性、离散性和容易毁损灭失性等特征，着重拟定特定的抵押人、抵押物并实施捆绑式集合抵押，从专控抵押人、抵押物入手，以实现拟定动产集合抵押的可靠性、实效性，将相对困难的抵押方式变成相对容易的抵押方式，从而收到既有固定性又有灵活性的优先、完全清偿债权的双重效果。

1．拟定

所谓拟定，就是对于动产集合抵押范围于抵押合同中进行虚拟式的确定，特指当事人约定或者法定的事由发生之前是虚拟的，在此之后是完全确定的。

一是动产集合抵押范围是虚拟式确定。

如“生产设备、原材料、半成品、产品”的若干项动产抵押物被合同确定下来后，并不如不动产抵押物那样的密切关注，集合抵押人仍然可以照常生产加工，可以于抵押期届满之前处分抵押财产。

若干项动产抵押物不断地生产加工，不断地出售买卖，并不断地按期以价金向抵押人还债。这样一来，抵押人的生产加工和抵押权人的收取债款两不误。这么说来，动产集合抵押范围只是相同类别的概念，不是专门指定某一日期某一编号的“生产设备、原材料、半成品、产品”，因此说有虚拟的成分在里面。抵押财产不断地发生新旧交替的变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被指定某一日期某一编号的“生产设备、原材料、半成品、产品”。

二是动产集合抵押权也在虚拟中确定。

如“生产设备、原材料、半成品、产品”的若干项动产抵押物被合同确定下来后，抵押权人并不急于立即行使抵押权，而是放权于、让利于动产抵押人。抵押人处分抵押的动产不必经抵押权人同意。

处分抵押的动产是广义的，不限于出售转让抵押的财产。如抵押人可以将虚拟抵押的原材料投入产品的生产加工，也可以出卖抵押的财产谋利或还债，抵押权人在此期间无追及的权利，仅仅只能就约定的或者法定的事由发生后确定真正的“抵押财产”的优先受偿权或完全受偿权。

三是“现实的”和“将有的”抵押范围也在虚拟中确定。

动产集合抵押遵循着“确定—虚拟—最终确定”一条否定之否定的法则，动产集合抵押物也遵循着“现实的—虚拟的—最终现实的” 一条否定之否定的法则。

当事人签订动产集合抵押合同时，已经将“生产设备、原材料、半成品、产品”的若干项动产抵押物确定下来，甲乙丙丁ABCD已经明确了。但是，抵押权人不能马上控制所确定下来的抵押物，任由抵押人自由支配与处分，于是乎，确定了的抵押物，很快变成了虚拟的抵押物。直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被最终确定为“抵押物”。

所谓“现实的”和“将有的”抵押范围，这里有主观判断和客观认知之分。一切存在的就是现实的，一切不存在的就是不现实的。将有的，也不是必然有的，是大概上有，但不能百分之百保证有。如抵押合同签订时，当事人看到那里的生产红红火火，“生产设备、原材料、半成品、产品”等动产抵押物是现实存在的。接着，“原材料、半成品、产品”不断地发生变化，不断地转移与转让，结果是“现实的”不存在了，至少是难以维系了，此时由“现实的”变成了“将有的”，甚至于乌有的。可以说，这整个抵押过程被虚拟化了，连“现实的”和“将有的”抵押范围全部虚拟化了。直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才被最终确定为“抵押物”，才从虚拟化中走向“现实”。

从确定到虚拟，再从虚拟到最后确定，事物的发展总是螺旋式上升和波浪式前进的。这是动产集合抵押制度的客观规律，是不以人们的意志为转移的客观存在。由此可见，动产集合抵押依然存在不确定性的风险，需要抵押权人格外谨慎。不过，如果是商业银行充当动产集合抵押权人，抵押权人风险相对小一些，可以通过银行的往来账户中扣减债务额度。

2．动产集合抵押

所谓动产集合抵押，就是类似于建设用地使用权“主从合一”、“房地合一”的集成式、合成式和捆绑式抵押法，并不限于一种抵押物来实现债权，而是将两种以上的抵押物统统作为抵押物来对待，以图谋债权的圆满实现。很显然，如果局限于一种抵押物来实现债权并不稳妥，难以保证债权的圆满实现。

有了集成式、合成式和捆绑式抵押法，抵押权人的办法就多起来了。最切实可行的，是先将主抵押物抓紧抓好，然后将从抵押物抓紧抓好，然后就可以与抵押人谈条件：你是先拍卖、变卖从抵押物来抵债，还是先拍卖、变卖主抵押物来还债？这一着棋是非常凑效的，可以逼着抵押人立即作出决定，加速债权实现的进程。

主抵押物与从抵押物，是相对的概念。如生产设备与原材料、半成品、产品相比，生产设备是主抵押物，其他的是从抵押物；但是，产品与原材料、半成品相比，产品是主抵押物，其他的是从抵押物；半成品与原村料相比，半成品是主抵押物，原材料是从抵押物。如果实现债权顺利的话，当事人完全可以按照生产要素等级抵押物来灵活拟定清偿债权的“6个顺序”来办理；否则，债权人有权挑选何物来清偿债权。如债权人单单挑选“生产设备”来清偿债权，这对于债务人是个很大的威胁，因为一旦生产设备被拍卖、变卖，企业生产就无法进行了。

动产集合抵押的效力，取决于关键时刻的“集合”效能，取决于将虚拟的抵押物变成现实的抵押物和将虚拟的抵押权变成现实的抵押权。如果抵押物于清偿债权时全部存在，动产集合抵押的效力最大；如果抵押物于清偿债权时部分存在，动产集合抵押的效力打折扣；如果抵押物于清偿债权时全部不存在，动产集合抵押的效力最小。由此可见，动产集合抵押的效力远远不如不动产集合抵押的效力。整个抵押系统工程中，动产集合抵押往往是作为债权人的备选或者附属抵押范围来看待的。

二、动产集合抵押的设定条件

动产集合抵押，需考量主体适格、客体适格、书面合意、特定事由等四大要件。这些法定要件与事实要件的设定，是立法专家的指示精神之所在，并非个人见解。

1．动产集合抵押需考量主体适格

设定动产集合抵押的主体，限于客观条件的限制，目前仅局限于企业、个体工商户、农业生产经营者。

企业、个体工商户是经过工商行政管理部门注册的、有一定账户的可资监控的单位或个人，可以成为设定动产集合抵押的主体。农业生产经营者是有一定的行政组织管辖的固定的从业人员，农业生产是历年连续性作业与收获的、私有财产权是相对明晰的一类人员，也是可资监控的单位或个人，故也可以成为设定动产集合抵押的主体。

根据立法专家解释，除了上述三项主体适格以外，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产的自然人不可以设立动产集合抵押。为什么这样？没有具体说明。

以笔者个人之见，事业单位企业化管理的，即与公共利益没有太大关联的一类事业单位，有相当一部分早已成为不动产或者动产抵押的主体。如政府出资的高速公路建设项目向商业银行贷款融资，除了不动产财产抵押以外，可能发生动产集合抵押的事情。

2．动产集合抵押需考量客体适格

设定动产集合抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的动产、不动产、知识产权及债权等，不得设立抵押。

设定动产集合抵押的客体，以上四大类型，可以归纳为“4区2间一顺序”和“两和两利一实现”，形成了与其他财产和权利的不同特质，比较容易达到动产集合抵押客体的标准。

4区，是拟定的动产集合抵押客体形成4个等级的差别，由高级区到低级区，是生产设备区、原材料区、半成品区和产品区；2间，是拟定现有抵押物间和将有抵押物间；一顺序，是4区2间排列的先后清偿债权的的顺序。

两和，是于抵押期限届满之前，抵押人和气地同意抵押权人以动产集合抵押的方式进行；两利，是在宽松的抵押环境下，抵押人自由处分财产得利，抵押权人放水养鱼边放水边钓鱼得利；一实现，是抵押权人就约定的或者法定的事由发生后，抵押权得到集合抵押物清偿的完全实现。

除此之外的动产、不动产、知识产权及债权等，没有动产集合抵押的客观条件，没有“4区2间一顺序”和“两和两利一实现”的优势，因此不能作为设定动产集合抵押的客体对待。

3．动产集合抵押需考量当事人的合意

动产集合抵押需要当事人达成书面协议，这是确定抵押范围和担保范围的关键一环。因为细节决定成败。该项协议，一般包括集合抵押的种类、交换价值的数额、抵押人可处分财产的定限物权、实现抵押权的条件等。

动产集合抵押的种类，也不必祥细列明，假如以全部财产抵押的，可以写成“以现有的或将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以写成“以现有的和将有的肉产品、奶产品或者牛羊抵押”。

物权法第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。作为动产集合抵押，更加应当签订抵押合同。

4．动产集合抵押权实现需考量特定事由

动产集合抵押权实现的特定事由，是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形发生。如果抵押人愿意以现金结算履行应当履行的全部债务，就不必要求拍卖、变卖集合抵押物以优先受偿或完全受偿。

◎〖拟定动产集合抵押辨识〗

本文的论题是“拟定动产集合抵押”，纯属个人意见，仅供参考。

一、问题的争鸣

学术界关于本条款中心思想的解读命题，不同的专家有不同的见解。目前，比较流行的说法是“浮动抵押”，但遭到著名法学家梁慧星先生的批评。本文参考了梁教授的观点，并有自己不同的发挥。

梁教授说：

很多人都把它解释为“浮动抵押”，是错误的。浮动抵押最重要的特点就是始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、抵押、冻结抵押人的全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实现，一定要采用清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。

物权法第一百八十一条规定的抵押权，与浮动抵押权有着根本的区别。第一百八十一条规定的抵押权采用一般抵押权的实行方式，由抵押权人与抵押人双方协商、折价、变卖抵押物，双方协商不成的，抵押权人可申请法院拍卖抵押物，而无须适用清产还债程序或者企业破产程序。另外，物权法第一百九十六条专门规定了抵押物确定的条件，该条列举规定的四种情形之一发生时，抵押物即归确定，无须由法院发布查封、扣押命令。因此，物权法第一百八十一条创设的抵押权，不同于所谓浮动抵押权，是物权法针对我国经济生活的现实需要所创设的一项崭新的抵押制度，属于第一百九十六条第二款规定的企业财产集合抵押制度的特别类型，应称为“特别动产集合抵押”。（完）

（梁彗星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）

梁教授的观点是，浮动抵押始终是处于不确定状态的特种抵押，只有依据公权力、借助司法程序才能确定抵押物；要通过清产还债的强制性措施或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式解决；浮动抵押是通过法定的程序即时解决债务和抵押人十分短暂的短命抵押；物权法第一百八十一条规定的抵押权，属于一般抵押权。但定义是，应称为“特别动产集合抵押”。

笔者看过几个版本的解释物权法的读本，其中一个版本的解释是：

浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。

另外一个版本的解释是：（浮动抵押的概念和特征）

浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押人可以处分抵押财产。所以抵押财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，也就是说抵押人可将抵押的原材料投入产品的生产，也可以出卖抵押的财产，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。

后一个版本的浮动抵押的两个特征，前一个版本中也有，内容完全相同。

对于浮动抵押的概念，笔者还是有些看不懂。猜其中的意思，单就“浮动”二字来拆解，本条款动产集合抵押，确实有以下“浮动”的迹象：首先，抵押的概念是“浮动”的。抵押人以其“现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保”，指的是抵押物是一组财产的类型，并非专指某个财产，也可在“现有的”和“将有的”之间替换；其次，抵押物实体是可以“浮动”处分的。只要是抵押期限未到，或者当事人约定的情形未发生，抵押人可以放心大胆地随意处分、转移、转让自己的抵押物；其三，大多数情形下抵押人的“浮动”处分权是受法律保护的。不动产抵押是严格控制抵押物的，动产抵押是不需要严格控制抵押物的，物权化法锁指针是相反的。总之，抵押权、抵押物、抵押概念都是“浮动”的。

不过，按照梁教授的观点来对照，关于浮动抵押的概念，可能有外延不周延的地方，或者有不对板的地方。首先是，浮动抵押是公权力施加的专有抵押类型，如果将公权力的抵押移植到私权力范畴上来，是否混淆了他们的界限？其次是，抵押权的实现形式，是大同小异：“抵押权采用一般抵押权的实行方式，由抵押权人与抵押人双方协商、折价、变卖抵押物，双方协商不成的，抵押权人可申请法院拍卖抵押物，而无须适用清产还债程序或者企业破产程序”。其三是，浮动抵押是通过消灭抵押人主体资格的办法来实现的，而实际上没有通过这种办法来实现，根本上与一般抵押权无异。

浮动抵押，不会是民法学的概念，属于商法学的范畴。法国、德国、日本的民法中，只有不动产抵押制度，没有动产抵押制度，所有抵押对象是确定的，就不存在浮动抵押。中国物权法将集合的动产列为抵押范围，具有很重要的开创性意义。因为动产质押、留置后，被抵押权人占有，不利于抵押人开展工作，也影响到经济效益的提高。因此，动产集合抵押是试验田，怎样精确地定义，是个重要问题。

二、个人的意见

对比两种不同意见，“浮动抵押”确有一定的“浮动”的成分。不过，也有可能尚有需要进一步商榷的地方。

回过头来分析。梁教授将本条款的中心思想命名为“特别动产集合抵押”，笔者也有不解的地方。

谈到“动产集合抵押”的术语，笔者认为这是十分精确的，高度概括了“生产设备、原材料、半成品、产品抵押”的集合式性质特征。可是，其间没有对于这个概念进行解释，因此，对于“特别”二字难以理解。如果将物权法第180条第2款“建设用地使用权”所包含的“特别（不）动产集合抵押”作为对照检查，仍然属于“一般”的抵押权。况且，上述文章也讲到“第一百八十一条规定的抵押权采用一般抵押权的实行方式”。这里的“一般”，应当说与“特别动产集合抵押”中的“特别”应当是龃龉的。所以，本文采纳“动产集合抵押”的术语，不采纳“特别”的术语，而将“拟定”代替“特别”。

梁教授做学术数十年，是一个独立自主、不唯官唯上的老专家。这一优良品格，是值得我们永远学习的。

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解析物权法（182）

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