当代物权法百科全书小辞典360

当代物权法百科全书小辞典360

担保合同的从属性与自主性

陈绪国

物权法第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

本条款，是关于担保合同的制度规定。

担保合同的从属性、有效性，是担保合同能否成立和行使的两项重要指标。当事人除了按照物权法、担保法的规定执行之外，债务人、担保人、债权人还要严格按照合同法的相关规定执行，因为违反公共利益或者国家利益的担保合同也无效，担保合同因债权人与债务人的恶意串通而无效等等。

上辞条，讨论担保合同的基本概念。本辞条，讨论担保合同的从属性与自主性。

主题：担保合同的从属性与自主性

1．担保合同的从属性

担保合同的从属性，亦称依附性，是指一般抵押权合同、质押权合同、留置权合同的程序上、形式上、关键内容上和合同效力方面从属于主债权合同而设立和效力的跟随性。主债权合同不依担保合同而设立而存在，担保合同需依主债权合同而设立而存在；如果主债权合同是无效合同，则担保合同也是无效合同。

担保合同的从属性，具有前后连锁性制式程序的一损俱损、一荣俱荣的骨牌效应。（1）主债权合同有效，不能保证担保合同完全有效；（2）但是，主债权合同无效，担保合同肯定无效；（3）担保合同成立之前主债权合同有效的，担保合同成立之后主债权合同仍然有效，不能因为担保合同的意义大于主债权合同，就认为主债权合同无效。根据民法通则第58条、合同法第56条的规定，无效的合同从订立时就没有法律效力，当事人在合同中约定的权利义务关系便自然而然地归于无效。担保物权方面，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不复存在了。

2．担保合同的自主性

担保合同的自主性，亦称独立性，指订立以后的担保合同于一定范围内独自发挥作用与法律效力，不再依从于主债权的每个条约，仅按照担保合同的约定来行使权利或者履行义务，可排除主债权合同的干扰独自运作。如履行抵押合同，当事人可专心于抵押合同中载明的债权和债务的清偿，为主债权合同的履行进行换位性思考并创造实质性进展的成就；质押合同，当事人可专心于质押合同中载明的债权和债务的清偿，为主债权合同的履行进行换位性思考并创造实质性进展的成就；留置合同，当事人可专心于留置合同中载明的债权和债务的清偿，为主债权合同的履行进行换位性思考并创造实质性进展的成就。

担保合同的自主性，来源于主债权合同的可替代性部分。因为主债权合同有各种各样的，担保合同也就有各种各样的。当主债权合同的债权债务清偿额度一定时，担保合同也围绕着主债权合同的债权债务清偿额度作为标的制订，担保合同的交换价值或者与上述清偿额度持平或者增减些许费用。与主债权合同相同的是，担保合同也是在双方自愿的情形下订立的。

与主债权合同不同的是，担保合同是债权债务的双重法锁关系，主债权合同是债权债务的单一法锁关系。就是说，订立主债权合同是初级合同，前无村、后无店，没有其他选择的余地；订立担保合同是二级合同，关于清偿债权、债务，是全部担保、部分担保或者半担保，完全是有选择的余地的。全部担保，意味着来源于主债权合同的可替代性部分的全部；部分担保，意味着来源于主债权合同的可替代性部分的部分；半担保，意味着来源于主债权合同的可替代性部分的半部。

3．担保合同与主债权合同的关系

担保合同“从属性”与“自主性”两者之间又关联、又独立，存在时空上、内容上、措施上的剪刀差。就是说，担保合同于设立之前，对于主债权合同的从属性、依附性是明显的。

担保合同设立之后，对于主债权合同的从属性、依附性成分逐渐减弱，而自主性、独立性成分逐渐加强。这是由于担保合同的特殊功能作用决定了的，担保债权合同实际上很大程度上代替了主债权合同，主债权合同隐居于二线，担保债权合同冲锋陷阵到了一线，结果是青出于蓝而胜于蓝。

尽管主债权合同隐居于二线，担保债权合同冲锋陷阵到了一线，但并不意味着主债权合同毫无价值了。哪怕主债权合同被担保债权合同完全替代了，也还是有一定的作用的。

第一，主合同与从合同是相互依存的关联合同，也是不可抛弃的重要证据，不能随便抛弃或者宣布无效。

主合同与从合同，自始至终是一对姐妹花的关联合同，只不过是两者之间的关系变成了若即若离、若紧若松的关系罢了。我们承认在一定条件下，从合同甚至于可以全部代替主合同，甚至于可起到主合同不能起到的特殊作用。但这不能作为随便抛弃或者宣布主合同无效的充足理由。

如果随便抛弃或者宣布主合同无效，法院和律师事务所都不能断定从合同设立的合法性，当事人也拿不出相应的证据出来，结果会导致对担保人、债权人和第三人不利。双方之间包括第三人之间的债权债务清偿就缺乏一个重要证据，不能支持权利人的主张，可能会驳回权利人的物权请求权。

第二，主合同与从合同分别承载不同的使命，合同设立的早晚时间不一样，但应当对照三种不同形态的从合同的成分，一一区分主合同的使用寿命。

主合同承载着建立和解决一级、单一式债权债务法锁的使命，从合同承载着建立和解决二级、复合式债权债务法锁和物权法锁的使命。由一级合同转移使命到二级合同，由一级法锁转化为二级法锁，由单一式法锁转化为复合式法锁，合同设立的早晚时间不一样，却是一条龙作业的流水线。其生产过程，应当是全员、全过程、全方位的全面质量管理。

担保合同的自主性、独立性，是建立在担保合同的从属性、依附性基础上的从合同偏正性，也是相互依赖的因果关系和共同使命。从担保合同对主债权合同的依赖程度来看，可以分为三种情形：小部分代表主合同的从合同，关联和依赖程度最高；半部分代表主合同的从合同，关联和依赖程度次之；全部代表主合同的从合同，关联和依赖程度再次之。

小部分代表主合同的从合同，意味着担保合同的份额小于主债权合同的份额，这种主合同肯定一直要与从合同坚持到债权债务完全清偿时为止，中途肯定不能宣布主债权合同无效。即使从合同完全使命以后自然消灭了，主合同依然有效。

半部分代表主合同的从合同，意味着担保合同的份额平于主债权合同的份额，这种主合同肯定一直要与从合同坚持到债权债务完全清偿时为止，中途肯定不能宣布主债权合同无效。即使从合同完全使命以后自然消灭了，主合同依然有效。

全部代表主合同的从合同，意味着担保合同的份额全部取代主债权合同的份额，也是自主性、独立性最强的一类从合同，但担保合同的从属性、依附性本质仍然不能改变。同样地，这种主合同肯定一直要与从合同坚持到债权债务完全清偿时为止，中途肯定不能宣布主债权合同无效。此类主合同与从合同的关系，其存在寿命是一样的，应当是同时成立、同时归于自然消灭。

主合同与从合同的关系，是一脉相承的合同关系。大体上，都是为了一个共同目标，完成共同使命，只不过是表现形式不同而已。

第三，主合同无效导致从合同无效的法律后果。

（1）主债权债务合同无效导致担保合同无效怎么办

主债权债务合同无效导致担保合同无效，相关责任人同样地应当对于不良后果负责。主合同无效，因而不存在履行和担保义务的问题，不过，债务人、担保人或者债权人仍然需要承担一定的法律后果。

民法通则第61条、合同法第58条均有相应的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。以上所谓合同，当然包括主合同、从合同等一切合同在内。

所谓无效合同，包括单一无效和双面无效的合同在内。因为主合同设立在先，从合同设立在后，从合同无效对于主合同不会产生多大影响；然而，主合同无效，会直接导致从合同无效。由主合同无效直接导致从合同无效，多数情形是由于债务人的故意欺诈行为引起的，特别是在第三人代理担保的情形下发生的概率更高。

（2）其他的原因导致担保合同无效怎么办

导致合同无效，除了主观原因以外，可能会有客观原因。在这方面，从合同无效的概率大于主合同无效的概率。譬如，担保合同违反公共利益、国家利益的无效，担保合同因债权人与债务人恶意串通的无效等等。为了规范当事人的担保行为，物权法第180条特意规定了可抵押的七种抵押对象，第184条特意规定了六种不得抵押的对象，以保障抵押合同的合法性、有效性。

合同法第52条对于无效合同列出了五种类型：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

合同法关于责任追究制度，崇尚过错追究方法，无论是故意的或者是无意的犯错，同样追究责任。如果是主合同有效、从合同无效，债务人、担保人或者债权人对无效合同有过错的，需要承担一定的民事责任。从合同无效，如果是债务人为担保人的情况下，并且对于担保债权人无损害的，只是对于主债权失去担保，可以不承担民事责任；其对担保合同无效有过错的，并且对于担保债权人有损害的，应当对债权人承担过错责任。如果第三人为担保人的，担保人不再承担责任，但担保人对担保合同无效有过错的，其对债务未能履行清偿部分，承担过错的责任。

以上规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第7条～第9条等条款，集中规定了无效主副合同及其过错责任，对于解读本法本条款，有很大的帮助作用。应当指出的是，担保法的条款才96条，而该司法解释竟然长达134条，这是一种十分罕见的现象。这也说明了担保法和担保物权法的内容是十分丰富多彩的。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

当代物权法百科全书小辞典360

您还没有登录，请您登录后发表评论。