反不正当竞争法中提出了“知名商品”的概念,但是并未明确界定其内涵。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)中认为:“知名商品是指在市场上具有一定的知名度,为相关公众所知悉的商品。”李恒欣律师认为,在司法实践中应当着重从以下几个方面正确把握知名商品的概念:
第一,“知名商品”有别于“知名商品标识”。根据反不正当竞争法的规定,商品的知名性是保护知名商品的名称、包装、装潢的必要条件。作为识别商品的标记符号,商品标识的知名性与商品的知名性之间存在一定的有机联系,二者之间存在一个互动过程:商品的质量、信誉等影响着商品标识的市场成功率,而商品标识的知名度对于商品的市场占有份额有着极为重要的影响。因此,竞争者在提高商品本身质量的同时纷纷用广告宣传等方式提高商品标识在市场上的知名度。可以说,商品标识的知名性能够促进商品知名性的形成,这一点在驰名商标方面尤为突出。但是,使用知名商品标识的商品却并非必然是知名商品。因此在判断涉案商品知名性的时候,我们可以考虑其商业标识的市场知名度,但是绝不能以此为唯一的判断标准。
第二,“知名商品”具有一定的相对性。它是针对特定的市场、特定的行为而言的。(1)在空间上,知名商品具有一定的地域性。这是由其销售范围和使用范围决定的。(2)在时间上,商品的知名度是随着市场而变化的,并非一成不变。商品进入市场流通,经过一段时间后会逐渐形成一定的市场声誉。如果获得消费者的认可,从销售数量、市场占有率等量化的指标可以反映出其是否已经具备了法律上要求的“知名度”。但是,“优胜劣汰”的游戏规则也会将那些不适应市场需求的商品淘汰出局,这里不乏包括一些曾经享有较高知名度的商品。知名商品的整个发展过程是从一般商品向知名商品过渡、进化、提高,然后再经历市场选择逐渐消亡。因此,在司法实践中,应该以审慎的眼光,紧紧围绕当事人的主张来判断涉案产品的知名性。(3)商品的知名度还是相对于一定的消费群体而言的。判断商品是否知名不应以任何人对该商品是否知道为必要条件,而应以该商品是否为相关公众知悉为要件。相关公众的范围应根据商品自身的特点加以判断,主要是指与该商品有可能发生购买、使用、销售等联系的人,即该商品的现实消费者或潜在消费者。
第三,判断“知名商品”应当遵循的标准。反不正当竞争法对此没有具体的规定。实践中,对于“知名商品”的认定标准不一。有观点认为:“凡是被评为名优产品或获奖产品的商品,在其销售的范围内或广告宣传容易起作用的地方,都应视为知名商品。”笔者认为,评奖结果缺乏足够的公信力,且其中不乏有花钱买奖、为营利而组织评奖等现象。同时,据此认定“知名商品”客观上也容易助长评奖之风,也不利于真正维护消费者的利益和市场竞争的公平有序。也有观点认为“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者的误认的,该商品即可认定为知名商品”。实践中,很多人称此为“反推原则”。笔者认为这种观点也是值得商榷的。根据反不正当竞争法的规定,“知名商品”和“仿冒行为”同为“构成不正当竞争”的充分条件,但是由此并不能推出两个条件之间存在“如果存在被仿冒,则是知名商品”的逻辑关系。因此这种“反推”的做法不合乎逻辑,实践中不足取。关于“知名商品”的判断标准,我国台湾地区的规定较为详尽。它认为,应当根据商品或服务的广告量、销售时间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉及相关主管机关的见解作为考虑的因素来判定是否为知名商品。这与我国司法实践中的做法基本一致。李恒欣律师认为,对知名商品的判断毕竟是个案问题,应当结合具体情况综合认定,不可绝对的以某一标准来确定。
一、知名商品之认定
知名商品,是指在特定市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。知名商品不是经法定程序评定出来的荣誉称号,而是人民法院和有关行政执法部门在处理个案中认定的法律事实。知名商品反映了某一具体商品在特定市场上的一种知名度,这种知名度涉及特定市场的地域因素和人的因素。因此,知名商品的认定,难以制定出一个适合于各类商品是否知名的具体标准。
实践中,判定某一具体商品是否为知名商品,根据一定的地域范围如省、地市等特定市场范围内,与该具体商品有销售、购买等交易关系的人以及同行业的生产经营者对该具体商品的知悉程度加以认定。在具体操作中,一般应当参酌该具体商品广告量、销售时间、销售量、市场占有率、声誉等因素进行综合判断。
二、知名商品之特有名称
商品的名称是对商品的一种称谓,有通用名称与特有名称的区分。通用名称是泛指所有同类商品的名称,只能表示某种商品的类别,而不能将同类商品中的此商品与彼商品区分开来。特有名称则是个体商品独有的称谓,这种称谓能够将同类商品中的此商品与彼商品区别开来。根据法律规定,只有知名商品特有的名称,才能作为一种代表竞争法意义上的商业标记受到反不正当竞争法的保护。
国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定:“知名商品的特有名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”判断一个名称是否为某一具体商品所特有,可以从以下几个方面来考虑:第一,该名称是否为某一个体商品的生产经营者首先使用。如已经有生产同类产品的生产经营者在先使用,那么,对其他生产同类产品的任何一个生产经营者来说,该名称就不再具有将自己的产品区别于其他商品的特征,因而也就不具有特有性了。使用在先是确定商品名称是否具有特有性的外在标准。第二,认定某一个体商品的名称是否特有,不能仅仅依据名称的文字含义或文字组合是否具有创意来判断,更不能将其文字组合割裂开来,探求各组成部分的含义是否具有创意,而应当将该名称作为一个整体考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定商品的标识。能否标识特定商品是确定商品名称是否具有特有性的内在标准。第三,特有名称与注册商标在法律保护上有所区别。知名商品的特有名称与商标在作用上有相似之处,即都是用来标识商品来源,但是商标需经过特定的法律程序即注册才能受到法律保护,而知名商品的特有名称不需要任何部门的核准授予,而是凭借生产经营者的智慧精心设计,用商品的优良质量和周到的售后服务在激烈的市场竞争中胜出,具有了显著的区别性特征,因而,知名商品的特有名称,是其生产经营者通过苦心经营而形成的一种市场成果。可以说,特有名称是市场使用的结果,只要一种商品名称在市场上具有了区分相关商品的作用,就应认定其具有了特有名称的意义,就受反不正当竞争法的保护。
三、相同使用及足以误认
我国反不正当竞争法第五条第(二)项规定的仿冒行为中所称的“使用”,是指使商品出处(来源)发生混淆的一种表示。
我国反不正当竞争法第五条第(二)项规定的仿冒行为中所称的“误认”,系指对产品或服务的来源有误信而言。日本、韩国的不正当竞争防止法、美国的商标法(包括仿冒其他标示的不正当竞争行为)以及我国台湾地区公平交易法,对于误认的要求包括两种形态:一是业已引起误认,二是有误认的危险而尚未实际引起误认。这种规定是比较严密的,能够将仿冒行为消除在初始阶段,并且可以减轻查证和举证的负担,有利于及时有力地惩处仿冒行为。我国反不正当竞争法第五条第(二)项对于可能引起误认的情形未予明示,而其措辞更像不包括可能引起误认的情形。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条第二款规定:“前款所称使购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品。”这种解释是恰当的。这一规定表明,我国反不正当竞争法上所称的误认,包括实际误认和可能误认两种情形,也即仿冒商品只要有引人误认的可能,就可以构成不正当竞争行为,而不必要求业已产生实际误认。这一解释也为人民法院的审判实践所认同。
知名商品的概念及认定以及法律规定
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