作者:文晶
读宋中清律师的文章,常常感觉到措辞讲究,惜墨如金,论足问题便嘎然而止;有时又觉得气势磅礴。就拿3月27日在“医疗纠纷解决的实证研究”学术研讨会上的演讲稿《找回查处医疗损害责任的第一方》来说,全文八千多字,让人感受到足够的力量。同时,又让人明显看到文中多个节点并没有展开论述,点到即止,给人留下广阔的发挥空间。这里面肯定暗藏着一种境界。
四、云雾感想:最对症的药在消遁
多年来片面市场化的旧医改(宋中清律师在一篇论文中给三十年“医改”的定性),把医疗一步一步推上逐利化的道路。一些简单实用、最能体现医生劳动经验价值、能够有效避免“过度”侵害,又符合医学经验科学本质和规律的医疗手段,如使用听诊器、使用廉价的国产对症药等,逐渐从医院消失。取而代之的是大检查、大输液、“大”手术这些过度医疗手段。
循着《找回查处医疗损害责任的第一方》关于最高人民法院增加医疗损害责任纠纷具体案由、保障落实《侵权责任法》立法成果的提示,笔者注意到,《侵权责任法》不仅规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意”(第五十五条),而且专条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”(第六十三条)。
可见,国家法律已经针对医疗损害“顽疾”下了基本告知形式和具体禁止行为的对症“猛药”。针对医疗损害出现后,法定追责渠道不畅通、“闹”医维权收效高的“顽疾”,《找回查处医疗损害责任的第一方》给国家职能部门开出的,正是符合法律发展的既传统又廉价实用的“药方”。“国家对查处医疗违法行为早就有完整的法律程序”,这个“药方”是让既有的机制和队伍履行法定职责,主动追责。
在《侵权责任法》制定的过程中以及该法颁布后,理论界对医疗损害责任基本概念的研究成果,基本上被执法部门铺就的、架空追究医疗损害行政责任执法职责,直达医疗损害责任末端(民事赔偿责任)的高架高速路“规定”住了方向。无论怎么论述,都把医疗损害责任局限在“再次”的部分(民事赔偿责任)。无论怎么“治理”都倾向于对医方和患方进行金钱利益的说劝与调整。在默认查处医疗损害责任的第一方力量可以隐遁的前提下,给法律渠道开出的基本是绕圈子的过度“药方”。这些对医疗损害责任“再次”和末端部分(民事赔偿责任)的研究,的确花费了大量功夫,去整合“第一方力量”置入的秘密合议鉴定制度和国家法律规定的鉴定人负责司法鉴定制度这两种根本无法整合的机制,去改造和改革由这两种鉴定制度造就的“双轨”制。而《侵权责任法》实施以来,人们发现,被“第一方力量”置入的秘密合议鉴定制度已经阻却,并且还在阻却法律去查处医疗违法责任的首先部分(刑事责任)和其次部分(行政责任)。
理论界这些“药方”的过度性,体现在无论法官听取了怎样的理论分析与指导,他们都较少有能力去完成对医疗损害行为违法性(违法过错)的判断和认定,而较多地以“不懂医”、“不专家”的简单借口和阶梯让法律渠道直接按照医方会员的秘密意志下“判决”。不从传统法理、基本法理上解决医疗损害行为的违法性认定问题,这些“药方”十分易于被法律渠道这个机体所排斥,成了没有实际可操作性、与疏通法定渠道、治疗“闹”医顽疾无关的“药方”。
宋中清律师在《找回查处医疗损害责任的第一方》演讲中,先从律师办案实践的角度,总结和透露道:“对一些基本的法律问题,比如明显的病历篡改问题;明显的违反管理制度甚至违反法律的问题,法官应有的表态越来越不明朗,民事司法出现了基本判断力的减弱趋势。为了解决这些原本可以由法官独立解决的问题,同时又要避免使问题陷于暗箱操作而失去对程序公平正义的坚守,我们律师常常被委托人要求寻找替代措施”;后在法理分析中断定:“找回查处医疗损害责任的第一方力量是回归法律秩序、有序解决医疗纠纷、杜绝医患私力的唯一选择”。指出:“违法性的认定是专属职责:执法认定是国家主动认定;司法认定依赖于当事人的启动,是国家被动认定。”
宋中清律师绕开了对警察、调解、仲裁机构这些“第三方”力量持续呼吁的过度“药方”,开出了找回长期隐遁的第一方力量(医药卫生执法机关)这个“药方”。
只有查处医疗损害责任的第一方力量被找回,不再隐遁,《侵权责任法》所标志的医疗侵权相关法律发展成果才能够得到落实。理论界长期以来关于医疗损害民事责任方面的研究成果才会在具体的执法和司法程序中得到普及和应用。