企业IPO专题--国有土地使用权涉及法律问题（十一）

　　3、农村集体未利用地使用权的处置方式

　　集体未利用地，主要是指农村集体所有的荒山、荒沟、荒滩、荒坡等“四荒”土地。对于集体未利用土地的使用权，用地企业一般通过承包和租赁的方式取得。（1）承包取得未利用地的承包经营权

　　我国《土地承包法》以“其他方式的承包”专章规定了对集体未利用地的承包，明确了承包的方式和程序，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》对“四荒”的界定、承包期限问题作了规定。

　　①对“四荒”地的界定

　　《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“‘四荒’地必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及国有末利用土地不得作为农村‘四荒’地”，同时规定，“四荒”地的权属应明确，不存在争议。

　　②承包方式

　　《土地承包法》第四十六条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”。可见，取得承包经营权的方式为招标、拍卖、公开协商、折股。

　　③承包的程序

　　根据我国《土地承包法》第四十八条的规定，未利用地的承包程序为：首先，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，如发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同；其次，土地经营权承包要报乡（镇）人民政府批准，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》还规定“依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的，应办理有关批准手续”；第三，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，在“四荒”完成初步治理后，根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发放土地证、林权证、草原证或养殖使用证等相应的权属证明，取得前述证书后，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

　　④承包价格的确定

　　根据我国《土地承包法》第四十五条的规定：“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。

　　⑤承包期限

　　《土地承包法》只规定了家庭联产承包土地的承包期，并未规定“四荒”地的承包经营期限，此前的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“四荒”地承包期限最长不得超过50年，可以作为依据。

　　⑥用途限制

　　“四荒”承包后，仍应用于农业用途。

　　【案例15】

　　1999年4月9日，湖南五丰实业与博罗县仍图镇仍北管理区新塘村经济合作社、博罗县仍图镇人民政府签署了《土地承包经营合同书》，通过双方协商的方式，承包新塘村264亩荒地，双方约定：土地承包期为50年；土地承包费为每亩地每年100元，每5年提高5元；土地用途为良种猪养殖场、果木场及其加工基地。此前，新塘村召开了村民代表大会，代表全村86％的村民一致同意该项承包事宜。2001年4月28日，五丰实业在《土地承包经营合同书》项下的权义由新五丰承担，该项变更取得了博罗县仍图镇仍人民政府、新塘村经济合作社的同意。

　　（2）租赁取得未利用地的使用权

　　根据我国《土地管理法》和《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，用地企业也可以通过租赁的方式取得未利用地的使用权。租赁土地使用权的取得程序、用途限制等与集体经济组织以外的单位和个人取得土地承包权的程序基本相同，但要注意租赁期限应当按照《合同法》关于租赁合同期限的规定。

　　对于以上述两种方式取得的未利用地的使用权，要重点关注其取得的程序是否合法，如是否经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要县级以上人民政府审批等，还要关注其权属证明的取得情况。

　　（3）通过再流转方式取得的未利用地使用权

　　根据我国《土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。可见，以招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地，可以通过转让、出租、入股、抵押的方式进行再流转，但应当关注该等土地是否具备土地承包经营权证或者林权证。

　　【案例16】

　　云南绿大地股份公司于2002年5月9日与自然人张坤平签订《转让协议书》，受让了自然人张坤平享有使用权的位于昆明市西山区谷律乡昆明卧云山旅游区84.08亩的集体荒山土地使用权，该宗土地属昆明市西山区谷律彝族白族乡谷律村村民委员会所有。昆明市西山区人民政府已对该宗地土地使用权转让行为进行变更登记，并向绿大地颁发了编号为西农用（卧云017）字第0009615号的《开发农业用地使用证》。

　　（摘自《企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题》-投行先锋论坛）