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原文标题：论新闻侵权的抗辩事由

1 引 言

2009年2月，广受关注的“致癌毛巾”诉央视和大众科技报名誉侵权案的原告孟林茂，收到了北京市高级人民法院寄来的（2009）高民申字第00158号《受理通知书》。该通知只表明法院对再审申请的立案审查，是决定立案再审前的前置程序，是否再审此案，还不明了。而孟林茂诉央视案的申请再审，尚未收到《受理通知书》，也未收到驳回再审申请的通知书。

2007年3月，原告孟林茂的海龙棉织厂被央视报道使用致癌染料的染厂漂染毛巾，随后大众科技报根据央视报道采写了一篇文章，报道其毛巾含致癌物，因孟林茂未在所报道染厂染毛巾，毛巾经鉴定不含致癌物等原因，孟林茂起诉央视和大众科技报侵害名誉权，要求恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。北京市海淀区人民法院一审认定央视和大众科技报报道“主要内容真实，无污辱诽谤内容”，驳回孟林茂诉讼请求。孟林茂不服，将两案上诉至北京市第一中级人民法院，北京市一中院认为毛巾涉及公众利益，企业对媒体的苛责应给予必要容忍，驳回了孟林茂对两案的上诉。原告不服二审判决，依法向北京市高院申请再审。[1]

上述二审判决被称为“容忍判决”，引起包括业界专家在内的广泛争议。有人为此欢呼，提出“毒毛巾案”判例应当适用所有新闻监督；而表示反对的人认为“言论自由、舆论监督并不当然高于名誉权”，所谓“容忍判决”没有法律依据。

本世纪以来，伴随着广播电视的诞生和报业的发展，各种大众传播媒介迅速、连续、广泛地向社会大众传播各种信息和观点。而在传播的过程当中，不可避免地夹杂一些不客观、不恰当的事实和言辞。这些传播活动产生的强大的社会舆论影响力，往往会使报道和评论的相对方的个人名誉，隐私等人格利益受到比较大的负面影响。[2]由此引发的众多侵权纠纷，给侵权法的研究带来了一个新的研究课题——新闻侵权（目前，学者对其能否作为一个特殊的类型侵权行为有一定争议，这将在下文详细论述）。新闻侵权行为，是指报刊、杂志、广播电台、电视台、新闻网站等依法设立的新闻机构实施的，以其所属的新闻从业人员发表的新闻作品等为表现形式的，侵害他人人格尊严等精神性人格权的行为。

侵权行为造成损害后果，依法应当承担损害赔偿责任。而新闻侵权的抗辩事由，是确定当事人是否承担新闻侵权责任的重要问题。即使原告能够证明其人格权受到侵害，具备一般侵权责任的构成要件，但如果新闻媒体能够提出正当的抗辩事由，仍可免除新闻媒体的侵权责任。所以新闻侵权的特殊性，主要表现在其抗辩事由的特殊性。

在经历过十年动乱之后，我们更加清醒地认识到人格尊严对于公民的重要性。研究新闻侵权的抗辩事由，并不是为了限制和剥夺公民的人格权利，而是要给新闻媒体的传播活动划定一个清晰、合理的边界。在充分保护公民人格尊严的同时，新闻媒体也能够依法提出抗辩事由，以对抗不当的新闻侵权诉求，从而保障新闻媒体充分发挥其维护和促进社会公共利益的职能。实际上，新闻侵权的抗辩事由并不只是简单地在两种权益之间作出舍此去彼的选择，而是根植于二者的正当性之中来设置各自的势力范围，因为它们具有一致的终极价值——保护和增进每一个公民的福祉。

特殊的抗辩事由不能脱离具体的侵权行为，本文将结合当前新闻侵权问题的研究现状，试图理清相关的概念和思路，解决既有观点的理论缺陷，并提出若干现实建议。

2 新闻侵权之司法实践与理论研究现状

2．1 新闻侵权抗辩事由的适用——司法实践中的难题

2．1．1 新闻侵权案件的历史与现实

司法实践中，新闻媒体在新闻报道中侵犯公民或者法人的人格权（主要是名誉权、隐私权和肖像权）的案件，一直是人格权侵权纠纷中的热点问题和大众关注的焦点问题。

新闻侵权是侵权法上一个比较新的概念。新闻侵权纠纷的产生是新闻事业发展的结果。借助科技、技术的进步，新闻媒介作为大众传播工具，它所服务和影响的对象逐渐涉及并渗透到社会的方方面面；而随着后工业化时代的到来和现代民主、法治制度的普遍建立，信息资源在社会中的重要性愈发明显，成为社会的主要资源。改革开放30年来，新闻媒介在提高人民生活水平和促进社会文明、科学技术进步方面，扮演着非常重要的角色，而且在未来还将发挥更大的作用。[3]与此同时，1987年《民法通则》颁布实施，人格权在立法上得到了民法的确认和保护，公民的权利意识也随之觉醒。而新闻出版、广播电视等媒体单位通过体制改革，逐步从“党和人民的喉舌”转变为普通的市场主体，频频被推上侵权纠纷的被告席。

有学者整理相关案例资料提出，我国的新闻侵权纠纷出现过四次浪潮:第一次浪潮是普通公民告媒体阶段，最具代表性的案件是新疆喀什市建管局工会干部奚弘诉人民日报社及记者侵害名誉权案；第二次浪潮是名人告媒体阶段，以陈凯歌、崔健、游本昌、陈佩斯、刘晓庆、李谷一状告新闻媒体侵犯其名誉权官司为典型案例；第三次浪潮是工商法人告媒体阶段，以"505"神功元气袋、周林频谱仪及河南驻马店制药厂等企业法人状告新闻媒体侵犯其名誉权官司为典型案例；第四次浪潮是官员告媒体阶段，以公务人员（包括税务干部、首长秘书、文化局长、县委书记、市长、警察、法官等）状告新闻媒体侵犯其名誉权官司为典型案例。[4]

2．1．2 抗辩事由在个案中的适用与评析

早在20多年前，被称为我国第一起新闻记者被诉诽谤案——“疯女之谜”自诉刑事诽谤案中，两位新闻记者被告人引用《宪法》第35条为自己辩护，法院引用《宪法》第51条、第38条予以驳回。最高人民法院公报1988年第2期这样记载：被告人上诉要求保护新闻记者的合法权益，上海市中级人民法院指出，我国宪法明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使宪法规定和法律规定的权利的时候，必须履行宪法和法律规定的义务，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤”。在我国的诉讼制度中，极少有直接引用《宪法》条文作为判案依据的。一方面，司法机关没有宪法解释权；另一方面，我国也没有建立起规范的违宪审查和宪法诉讼制度。由于立法的相对滞后性和立法技术的不成熟，完全依靠全国人大及其常委会制定的法律条文来解决现实生活中千变万化的案件纠纷，困难重重。因此在我国，大量的法律漏洞和瑕疵都是依靠司法解释来填补和修正，这也是由我国特殊的国情所决定的。当时，民事法律制度尚不完善，本案是作为刑事自诉案件处理的。但是，在法律相对完善的今天，类似的案件的处理仍然面临一个难题，那就是如何划分宪法中所提到的“国家的、社会的、集体的利益”和“公民的合法权利”之间的界限。

以引言中的案例为例，北京市一中院二审判决认为：民事主体依法享有获得客观社会评价的权利，法律亦保护媒体正当舆论监督和社会公众言论评价的权利。上述两种权利发生冲突时，将通过司法审判予以界定。中央电视台制作、播出的该节目，是基于当前部分毛巾生产企业使用对人体有害的染色剂，从而严重危害公众安全这一社会现象所做的调查节目，以期引起公众重视，节目的制作、播出并非针对某一个人或企业。相关部门已确认该单位生产的毛巾不合格，虽不合格原因与可分解芳香胺染料（新闻中提到的可致癌物质）无关，但仍可证明其产品有其他质量问题。与此同时，因毛巾产品与大众生活紧密相关，其安全问题涉及公众利益，孟某的海龙棉织厂作为生产毛巾的企业对于媒体与公众对其产品质量及安全的苛责，应予以必要的容忍。中央电视台的报道行为属于对商家的产品或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱、诽谤内容，不符合侵害名誉权的法律要件。据此，一中院作出驳回孟某诉讼请求的终审判决。

“上述两种权利发生冲突时，将通过司法审判予以界定”，实际上反映了目前司法机关处理新闻侵权案件的普遍途径——个案衡量，也从侧面反映了相关法律规定的缺位。判决书中还提到，央视制作本期节目的目的是“以期引起公众（对毛巾质量的）重视”，“因毛巾产品与大众生活紧密相关，其安全问题涉及公众利益”。 “不合格原因与可分解芳香胺染料（新闻中提到的可致癌物质）无关，但仍可证明其产品有其他质量问题”，所以“对其产品质量及安全的苛责，应予以必要的容忍。”这句话实际上蕴涵了法律解释论中利益衡量的方法：先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。[5]根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条的规定：“……新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”因此，如果按照一般的法律适用方法，法官首先要做的事情是——判断该新闻报道是否属于“主要内容失实”，然后再考虑其是否构成侵权责任。很明显，从判词上看，本案法官并没有严格按照三段论的方法去适用法律规定，而是先预设了“公众利益需要特别保护”的结论，然后把真实性的问题一带而过，从而认定被告不负侵权责任。

笔者在这里并非是要讨论公共利益和个人权利之间的关系问题，而是试图揭示此类案件中的一个普遍存在的现象，那就是作为新闻侵权抗辩事由之一的“真实性”问题，成了一个“可以任人打扮的小姑娘”。在此案的一审判决中，法院认为：央视和大众科技报报道“主要内容真实，无污辱诽谤内容”。而二审法院的判决没有纠缠于“真实性”的问题（据原告在庭审上出示的证据显示，央视的节目的确把一个叫“海龙”的人，误报道成了“海龙棉织厂”），其着力点在于“容忍”。个中区别，耐人寻味。

与此相反，在内地首例医院起诉媒体侵犯名誉权的案件中，关于“真实性的判断”，就没有受到“公众利益”概念的“影响”。2000年9月5日大众日报社下属的《生活日报》刊发《做手术做成哑巴》一文，大意是一起医疗纠纷历时20年还有“纠纷”。1980年患者薛某因喉部不适到泰安中心医院检查治疗，并进行了食管憩室切除手术，但就是这个小手术伤及了他的喉返神经，从此有口不能言。之后十几年，薛某奔波全国十几家大型医院，直到1997年才经过治疗重新开口说话，但被伤及的喉返神经和声带的正常运动功能却始终无法恢复。上述文章见报后，2009年9月15日，泰安中心医院向泰安市泰山区人民法院提起诉讼，要求生活日报赔礼道歉，恢复名誉并赔偿损失5万元。

庭审中，原告主要认为报道中将“严重失音”写成“哑巴”，把“大手术”写成“小手术”，所以报道“严重失实”。被告生活日报则坚持认为：生活日报的报道基本属实，并且内容客观中立，对这样一起历时20年的医疗纠纷的报道具有新闻价值，关系公众利益。法院一审认为：薛某因手术的并发症而导致严重失音，这是事实，但严重失音与哑巴是两个根本不同的概念，二者之间有严格的区别，被告的报道大标题将事实报道为“做手术做成哑巴”，并且在内容中也使用了“哑人”，“有口不能言”等词语，同时还将山东省医疗机构规定为“大手术”范围的食管憩室切割手术报道为“小手术”、“不大的手术”。综上，该报道易使读者产生误解。由此法院判决认定侵权成立。一审判决后，报社提起上诉，二审法院维持原判。[6]

作为医学专业术语，“失音”与“哑巴”会有所差异，但是在新闻报道中很难要求记者能像医生一样作出如此清晰的区别，而作为普通读者来说，“失音”无非是“哑巴”的书面语而已。至于薛某做的究竟是个“小手术”还是“大手术”也跟本案的核心问题也没有太大的联系，反正是一个“失败的手术”。应该说文章的内容还是“基本属实“的。

从表面上看，这两起案件的判决结果明显冲突。在“毒毛巾案”中，毛巾厂的名誉需要忍受央视的“苛责”；而在“哑巴案”中，医院的名誉权又高于报社的“正当舆论监督” 的权利。但是据笔者冒昧揣测，其背后判案的原则，其实是一致的，那就是，只有符合某个机构或者某个领导定了调的说法才是言论，方能自由。法院正是在这种看不见的力量背后，对媒体的“真实性”进行审查和判断的。

“毒毛巾案”的双方当事人是厂家和央视。央视的实力，自不必言说，厂家败诉也在意料之中。“哑巴案”的被告虽然是省报旗下的子报，但是原告作为一家“地市级人民医院”，其在本地的影响力不可小觑，再加上本案由原告住所地法院管辖（《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第一条：……受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。）， “地域保护”不可避免。于是，在此案中，报社成为“弱者”。司法实践中，许多法院对新闻侵权案件非常重视，且非常谨慎地进行处理，甚至就此制定“内部档”，主要就是基于“政治因素”的考虑，是对“党和人民喉舌”的媒体的“顾忌”。[7]当然，“顾忌”到什么程度，就要看该媒体的“级别”了。

因此，基于新闻媒体“党报”、“党台”的地位，及其严格的等级体制，在新闻侵权案件中，对所谓“公众利益”与“个人权利”的衡量，往往沦为权力博弈的结果。

2．2 现有立法及司法解释对新闻侵权问题的相关规定

我国自20世纪80年代中期倡议制定《新闻法》，一批学者开始从事新闻法研究，有关新闻法草案几度提起，又几度搁浅。国内学者普遍认为，新闻法不仅指以《新闻法》为名称的法律文件，而是对于调整新闻传播活动中各种法律关系，保障新闻传播活动中的社会公共利益和公民、法人的相关合法权益的法律规范之总称（孙旭培等，1985；魏永征，1997；张西明，1998）。[8]新闻侵权法作为民法的侵权行为法的有机组成部分，主要是规范新闻侵权行为人的民事责任的法律。

如果说新闻法主要是从正面规制新闻媒体的传播活动，那新闻侵权法则是从反面给新闻媒体的言论自由划出了一条界限。虽然目前，我国尚未制定系统完整的新闻法或者新闻侵权法，但这并不意味着它们不存在。它们的渊源分散于现行法律、法规以及司法解释之中。

宪法第三十五条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。宪法第三十八条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。宪法第四十条规定，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。宪法第四十一条规定，中国人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。这些条文，为保障言论和出版自由以及保护公民的人格尊严等，提供了宪法依据。

《民法通则》是建国以来第一个较为系统、全面的重要民事法律。在“人身权”部分的规定中，以列举的方式确认了民事主体享有的人身权；在“民事责任”一章中，系统规定了侵权行为的归责原则，各类侵权行为的构成以及免责条件、责任形式等。从而为新闻侵权法保障的权益范围，确定新闻侵权的客体及构成等，提供了基本准则。其他法律对此也有一些特殊的规定，诸如1997年的《价格法》第三十八条规定“新闻单位有权进行价格舆论监督”。1993年《消费者权益保护法》第六条规定“大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督”。

建国以来，在新闻出版事业的管理方面，国务院及新闻出版总署等相关部门颁行了大量的行政法规和规章，例如《政府信息公开条例》、《出版管理条例》、《新闻记者证管理办法》等。此外，安徽、海南、河北、福建和深圳、珠海等不少省市已经率先通过地方立法，明确规定新闻媒体要对国家机关工作人员所履行的职务行为进行舆论监督。如1996年《河北省新闻工作管理条例》第五条规定：“新闻工作应当……发挥新闻舆论的监督作用。”[9]

《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令问题进行解释。”实践中，司法解释对如何处理有关新闻侵权方面的纠纷，作出了比较细致的说明，补充了法律的漏洞（例如隐私权在《民法通则》中没有规定，最高人民法院通过司法解释作出了保护隐私权的规定），对于规范法院的审判工作起着极为重要的作用。

这些司法解释主要包括：1988年发布的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下称《民通意见》）、1993年发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下称《若干解答》）、1998年发布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（以下称《若干解释》）、2000年7月31日《最高人民法院关于广西高院请示黄仕冠、黄德信与广西法制报社、范宝忠名誉侵权一案请示的复函》、1999年11月27日《最高人民法院关于刘兰祖诉山西日报社、山西省委支部、建设杂志社侵害名誉权一案的复函》、1988年1月15日《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊杂志社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》等。

在司法实践中，具体指导名誉权等人格权侵权案件审理工作的，主要就是这些司法解释。其中所解决的具体问题包括：自然人名誉权同法人名誉权的区别、新闻报道失实同侵权的关系、批评文章侵害名誉权的认定、文学作品侵害名誉权的认定、新闻报道或其它作品侵权责任分担、新闻媒体报道国家机关公文和职权行为的责任、消费者和新闻媒体评论产品和服务的责任、媒体转载责任、消息源责任、“内参”责任、企业名誉权损害赔偿、个人私隐保护等。这些规定，有些是关于人格权侵权诉讼中的普遍问题，有些是专对新闻媒体作出的（如新闻报道失实、报道国家机关职权行为特许权）。[10]这些司法解释也从侧面反映出，新闻媒体在新闻报道中侵犯公民或者法人的名誉权（包括隐私权、肖像权等其他人格权），是人格权侵权纠纷中的一个热点问题和难点问题（司法解释中频频出现“新闻报道”、“新闻媒体”等字眼）。这实际上说明，最高司法机关已经注意到了“新闻媒体”和“新闻报道”等问题在人格权侵权纠纷中的特殊性，并作出了相关特殊规定，其中比较重要的是关于特殊抗辩事由的规定。

但是从目前看来，这些规定尚有很大不足。一方面，这些司法解释主要发布于上世纪90年代，无法应对和解决目前司法实践中出现的新情况和新问题。另一方面，司法解释中有些条文本身也是相当模糊。比如，根据《若干解答》第八条，因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”这其中的“基本真实”和“基本内容失实”就有点让人摸不着头脑，类似于同义反复，而没有给“真实性”的问题做出一个较为明确的界定。

2．3 我国新闻侵权抗辩制度相关问题理论研究概况

在一个现代法治社会中，对新闻出版行为必须有法律进行规制，以界定言论自由与权利滥用、人格权保护之间的关系。我国目前还没有制定正式的《新闻法》（或者《新闻出版法》），其原因是多方面的。一直以来，中央对新闻媒体的地位都保持比较谨慎的态度。通行的新闻学教科书认为：“真实性、指导性、群众性、战斗性和党性原则，是我国新闻工作的五项基本原则，这既是中国新闻事业基本性质的必然要求，也是党领导下新闻工作长期积累的传统。”[11]党的有关文件也屡次指出，新闻媒体是党和人民的喉舌。虽然在推行经济体制改革之后，我国大部分的报纸、期刊、广播、电视台、出版社等媒体单位逐渐成为独立经营核算的企业法人，但在性质上，这些新闻媒体单位大多是国有企业，并且在管理上紧密从属于本级的党委宣传部门以及新闻出版和广播电影电视行政部门。所以在严格意义上，新闻媒体并不享有上述宪法第三十五条中的言论自由，而是要积极“发挥舆论监督的作用”。

但是，新闻媒体毕竟已经成为了相对独立的企业法人，在其新闻报道活动中，不可避免地要受到民事法律的规制和调整。而且由于新闻媒体强大的舆论影响力，新闻侵权在人格权侵权案件中占了比较大的比重。所以，虽然我国的新闻法研究一直“默默无闻”，但是热心于研究新闻侵权法的却大有人在。不仅仅是民法学者，新闻学者也十分观注。这样，即使没有新闻出版方面的法律进行规制，新闻侵权法也能够给新闻媒体发挥职能界定具体规则，通过确定新闻侵权行为的范围而界定新闻媒体的行为规范。这实际上是对我国没有《新闻法》（或者《新闻出版法》）而采取的一个变通的措施。[12]

目前，理论界对于新闻侵权相关问题的争论，主要集中在要不要在未来的《侵权责任法》中将新闻侵权作为一种特殊类型侵权行为而单独列出。

持肯定意见的主要学者有中国人民大学民商事法律科学研究中心的王利明教授和杨立新教授，以及中国政法大学传播法研究中心主任徐迅（中央人民广播电台法律事务处处长）等新闻学者。著名法学家江平教授认为：新闻侵权不是特殊侵权，从学理的角度无法把它列在民法典的侵权编。但是，现在新闻侵权官司越来越多，对媒体的滥诉也越来越多，社会现实需要民法典对它作出详细规范。应当不拘泥于学理，将其纳入民法典草案。[13]

目前，内地对人格权与新闻侵权问题进行专门研究的著作只有一本，即王利明和杨立新两位教授主编的《人格权与新闻侵权》（1995年第一版，2000年修订版），其中分别提到了“新闻侵害名誉权”的抗辩事由[14]和“新闻侵害隐私权”的抗辩事由[15]。王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由･侵权行为编》在“特殊的自己责任”（第二章）中以专节规定了“新闻侵权”，内容包括新闻侵权的概念、形式、抗辩事由、公众人物、责任主体、新闻作品侵权准用等。[16]杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》中以“媒体侵权”为标题在“过错的侵权行为”一章中对相关侵权责任作出了规定，主要内容有媒体侵权的形式、抗辩事由、公众人物、责任主体、侵害人格权的补救（反报道）、文学作品侵权准用等。[17]厦门大学的徐国栋教授在其起草的《绿色民法典草案》中，也专条规定了“新闻侵权责任”。[18]并且，杨立新教授还在其所著的《侵权法论（第三版）》和主编的《类型侵权行为法研究》两书中对媒体侵权（包括新闻侵权、文学作品侵权、网络侵权）及抗辩事由等相关问题作了更为详细的研究和阐述。此外，在各类法学核心期刊杂志上，发表有大量针对此研究领域某个具体问题或者结合个案进行研究和评析的论文。在这些文章中，新闻自由、公众人物、公共利益等概念频频出现。而对于新闻侵权抗辩事由进行比较全面和系统阐述的是杨立新教授的《论中国新闻侵权抗辩及体系与具体规则》一文（载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第5期）。由于上述两个持肯定意见的学者建议稿的相关部分的主要作者均为杨立新教授，所以可以说，杨立新教授是目前中国大陆法学界研究新闻侵权及其抗辩事由相关问题的代表人物。

杨立新教授在《中华人民共和国侵权责任法（草案）》的相关讨论中认为，侵权责任法应该规定新闻侵权。他提出了三点理由：“一是实践需要。司法审判实践一定要有这个规则，这也是新闻事业发展的必然要求。规定网络侵权确实是急需的，但网络侵权和新闻侵权相比数量上差很多。二是符合立法宗旨，侵权法立法就是要平衡各方面的利益关系，规制新闻侵权正是对言论自由与人格权保护的平衡。三是体现中国侵权法特色，别的国家没有规定，不是我们不能规定的理由。这就是中国特色，是我国实践的需要。”[19]

反对“新闻侵权”或者“媒体侵权”单列进侵权责任法的代表人物主要有中国人民大学法学院的侵权法专家张新宝教授和著名新闻法学者、上海社会科学院新闻研究所的魏永征教授。民法学家梁慧星教授虽然承认新闻侵权问题的重要性，但从民法典逻辑性出发，也认为不宜在民法典中对新闻侵权问题作出专门规定，关于新闻侵权的抗辩事由等特殊问题，应当在新闻法中予以规定。[20]

张新宝教授从立法学、法逻辑学以及比较法学的角度分析认为：“新闻侵权”或“媒体侵权”之肯定者，将新闻媒体或者新闻媒体的从业人员作为一类特别的侵权行为（责任）主体，在民法上的“人”之上加上职业符号，其结果必将否定民法的基本法或普通法地位。对侵权责任的分类，原则上应坚持以受到侵害的不同性质的民事权益作为划分标准。对于特殊侵权行为（责任）之列举，则需要有归责原则、构成要件、免责事由等方面的特别事由。“对侵权责任法抱有太高的期望值，指望通过这样的法律完全解决人格权保护与新闻（出版、言论和表达）自由的关系问题，也是不现实的。”[21]

魏永征教授是中国大陆最早提出“新闻侵权”这个概念的学者之一（始自1994年5月出版的《被告席上的记者》）。他的研究重点是媒介理论、媒介实务以及新闻法等方面。他在考察了我国新闻媒体人格权侵权纠纷问题的历史和现状后，认为所谓“新闻侵权”（以及后来替代为“媒体侵权”）的术语，只能作为在媒介法研究领域内的一种特定研究对象来加以考察，而不宜作为独立的法律规范来使用。[22]

2．4 小结

杨立新教授曾经做过长时间的法官，有着审判实践的经历，应该说更了解中国的司法实践，所以笔者倾向于杨立新教授的观点，即在我国新闻侵权行为有其特殊性，需要在侵权责任法中制定特别的抗辩事由，但是否写入侵权责任法进而写入民法典，则有很多立法技术上的考量，比较难以取舍。从目前来看，通过制定合理、完善的司法解释的方法来解决此问题不失为一种现实可行的方法。

2005年初，在中国记协和有关部门的支持下，一个主要由京沪两地新闻法制实务人员组成的课题组对“新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释”这一课题展开研究。2005年９月２４日至２７日，由中国记协和中国法官协会主办的“新闻侵害名誉权、隐私权”研讨会在江西南昌召开。研讨会的主要议题是：讨论中国记协提交的《新闻侵害名誉权、隐私权司法解释建议稿》。该建议稿由中国记协委托中央人民广播电台法律顾问徐迅等数位具有新闻和法律双重背景的专家组成课题组负责起草，内容几乎涵盖了与“新闻官司”相关的所有热点问题。来自新闻界、司法界以及学术界、律师界的７０余位代表就此展开了深入探讨。[23]之后，中华全国新闻工作者协会于2007年4月正式提交最高人民法院《新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿》的行为表明，以传统媒介为主体的新闻界存在较为强烈的进一步完善相关民事立法的呼声。[24]

如上所述，从已经发布的相关司法解释来看，最高人民法院实际上已经接受了“新闻侵权”特殊化的观点。目前，我国社会处于转型时期，各种利益关系错综复杂，司法实践中存在着大量 “新闻侵权”纠纷，并且由于这些案件通常涉及公众利益或者公众人物，所以往往会引起比较大的社会反响，如果裁判不当，将会造成比较严重的负面影响。再者，就我国目前的司法实践来说，大多数法官还是希望法律或者司法解释的规定越细致越好。他们不希望、也不愿意由其扩充法律的内涵，创造性地解释法律、适用法律或者去进行什么利益衡量。这不能说就是法官的素质水平不高，问题并不仅仅在法官身上，这里面有现实体制的原因。[25]但是，仅仅通过几个司法解释来解决“新闻侵权”相关问题，多少显得“心有余，而力不足。”一是司法解释的规定比较零散，没有比较系统的逻辑体系；其次，现有的司法解释也不能适应新的审判实践了。

3 新闻侵权抗辩之相关法理问题研究

3．1 言论自由与人格尊严的冲突与平衡

言论自由与人格尊严的关系调和是法理和司法实践上的重要问题，也是每一个国家所面临的难题。我国宪法第三十五条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。同时，第三十八条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

3．1．1 权利冲突的一般理论

17世纪，哲学家约翰･密尔顿在《论出版自由》中提出著名的言论自由说，认为言论自由是人最重要的自由，是人类智慧的源泉。[26]19世纪，英国人密尔在《论自由》一书中充分论证了意见自由及发表意见自由对于人类精神福祉和公共利益的重要性。[27]

言论自由中的言论，在不同的历史时期，在不同的法律文化之中，有不太相同的含义。我国宪法学者认为，所谓言论自由，广义上是指公民通过各种语言、文字和图像等各种形式宣传自己的思想和观点的自由。在现代社会中，通过报刊、著作出版、广播、电视、互联网络等途径发表言论都可包含在言论自由的范畴之内。在我国，言论自由是宪法确定的公民的基本权利之一，是公民参与国家管理的有效形式。从某种意义上讲，言论自由的保障程度是衡量一个国家宪政水平的重要标志。言论自由按其性质与功能，可分为政治言论自由与非政治言论自由，宪法规定的言论自由实际上主要指的是政治言论自由。[28]而新闻学者将其定义为公民有发表意见、交流思想、抒发感情、传递信息、传授知识等而不受干涉的自由。[29]从上述关于言论自由的定义来看，宪法学者主要关注的是其在宪政方面的作用，即限制政府的权力；而新闻学者则不拘泥于宪法，从寻求真理、个人自我实现、促进社会思想文化交流等方面来探求言论自由的价值。

在当今世界，言论自由作为一项公民的基本权利，世界各国的宪法普遍均予以确认和保护。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定：人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，它不分国界，也没有形式上的限制。《世界人权宣言》第19条规定：人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。

所谓人格权，指一般人格权而言，即关于人价值与尊严的权利，性质上是一种母权，衍生出个别人格权。[30]应该说，人格利益是自然人的最高利益。人格权不仅受到宪法上的保障，还由民法具体规定和保护。在民法中，人格权是最基本的民事权利，它不仅是自然人、法人等民事主体实现人格独立、维护人格尊严的重要条件，也是享有和实现财产权等其他民事权利的前提。人格权虽然只是19世纪末期以来才逐渐形成与发展起来的一类新型民事权利，但却日益受到各国立法、司法与理论界的关注。

言论自由和人格尊严都是宪法所保障的公民的基本权利，在现实生活中，二者经常会产生冲突。基本权利冲突是指复数的基本权利主体在同一事件中为了各自的利益向国家主张相反的基本权利要求的现象。特别是在基本权利的效力适用于私人之间关系后加剧了基本权利冲突的产生。基本权利冲突产生的直接后果是主张一种基本权利的同时牺牲另一种基本权利。[31]

任何自由和权利都不是绝对的，自由止于权利。近代资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠认为，“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这样的权利。”[32]权利之所以冲突，是因为法律未对它们之间的关系作出明确的界定而导致权利边界模糊、不确定，从而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。

3．1．2 权利冲突的比较法研究及其理论借鉴

美国宪法第一修正案（1791）中提到：“国会不准制定有关下列事项的法律，……限制言论自由或新闻自由（也译作出版自由，“Press”一词在英文中涵义广泛：印刷、出版以及报刊等新闻界）……”，这一修正案可以视为美国对言论自由保护的“基石”。但是在1919年Schenck诉合众国案中，联邦最高法院大法官霍尔姆斯以战争为例外，对言论作了不利于自由表达的限制。他在本案中提出的“明显和现存的危险”标准，在美国法学界激起空前辩论。[33]

在第一修正按的历史上，1964年的“纽约时报案” 是一块里程碑。最高法院不但免除了被告证明言论确实性的负担，取消了惩罚性赔偿，并把赔偿限于实际损失，而且要求宣称名誉权受到损害的公共官员去证明被告带有“实质恶意”；而这项证明要求是如此困难，以至于在实际上几乎不可能获得满足。从某种意义上上说，这是为了行使第一修正案中的言论自由所必须付出的代价，公共领域的官员即丧失了要求名誉保护的法律权利。在1967年的“足球教练和退伍将军案”，最高法院把“公共官员”概念扩展到“公共人物”。尽管原告并非政府官员，而只是经常对社会发挥影响的公共人物，“纽约时报案”规则同样适用。而在1971年的“裸体杂志案”，最高法院进一步扩充了第一修正案的保护范围。该案的原告是普通人物——而非公共人物。然而，法院多数意见认为，一旦案件涉及有关公共利益的事务，即使是普通人，那么“纽约时报案”规则仍将适用。但是在1974年的“诽谤律师案”及其之后的一系列案件中，最高法院多数意见又放弃了这项决定，裁定“纽约时报案”规则，只适用于涉及诽谤政府官员和公共人物案件。[34]由此可以看出，关于言论自由的界限的划定，始终是一个复杂棘手而且现实多变的问题。

在大陆法系代表国家德国，权利冲突也发生于《基本法》同时保障的两个层面之间：一方面，第1与第2章保护人格尊严与个性自由不受侵犯；另一方面，第5章保证个人去行使其言论、新闻、艺术与科研自由之权利。事实上，名誉权诉讼最初总是以民事法律为依据在普通法院提起和进行的。因此，当人格尊严同言论自由之间的冲突转变为宪法申诉，如何在宪法层面上平衡这两种基本权利，以及，如何阐明作为私法的民法同作为公法的宪法之间的关系，便成为德国联邦宪政法院必须面对和解决的一个重要问题。在美国，“纽约时报案”及其以后的案例表明，美国最高法院使言论自由超越了“公共人物“的名誉权利。与此不同，一旦被告的言论自由和原告的人格尊严发生冲突，德国法院即必须就个案对权利冲突作出妥善平衡。[35]通过对具体权利诉求的逐案考察和平衡，德国宪政法院就把《基本法》上抽象的基本权利变成了可以触摸和体认的经验，并用以指导之后的案件。

例如在著名的“联合抵制电影案”（1958）中，法院判决指出：如果基本权利的行使是为了影响公共舆论，而非单纯的私人争议，法院在适用私法来裁判纷争时就尤其要严格遵从基本权利只之为个人自由的特性。同样，如果言论是被用来保卫私人利益，尤其是个人在经济活动中追求的自私目标，那么，比较对参与思想交锋的言论的保护，对这种言论的保护在程度上就会更低。在1982年的“竞选毁谤案”中，宪政法院还区分了“见解”与“事实”。宪政法院的判决认为：对于客观事实，法院可以提出准确度的要求；而对于主观见解，发言人则必须被允许完全和充分地表达其见解。[36]

我国台湾地区在此领域的司法实践和理论研究经验也比较丰富，并且有着比较周全的调和言论自由与名誉权保护的机制。2000年7月7月的“司法院”[37]释字第509号解释（此虽为刑事方面的法律解释，但对于民事案件也有指导作用），是台湾地区名誉权保护与言论自由发展的里程碑，具有重大深远的意义。其宗旨在于扩大对言论自由的保护，该解释中提到“……行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳……”。而台湾地区“最高法院”2004台上字第1979号判决进一步将法律的天平倾向于言论保护：“……倘依行为人所提证据资料，可认有相当理由确信其为真实，或对行为人乃出于明知不实故意捏造或重大过失、轻率、疏忽而不知其真伪等不利之情节未善尽举证责任者，均不得谓行为人为未尽注意义务而有过失……”，这实际上是采美国法上的“真实恶意”原则。[38]

与美国宪法的“单向约束”相比，德国《基本法》的“双向约束”似乎更为可取。从历史背景来看，美国宪法起草于独立战争胜利之后，人民对当时英王的言论压制记忆犹新，因而第一修正案对言论自由提供了无可置疑的绝对保障；相反，德国《基本法》制定于第二次世界大战结束之际，鉴于纳粹政权对人格与个性的无情摧残，联邦德国的缔造者痛定思痛，决心制定一部宪法以永远避免悲剧重演，因此，《基本法》开章即无条件宣布：“人格尊严不受侵犯（这与我国在文革之后修改宪法，加入人格尊严保障条款的历史背景十分相似）。”其次，德美两国对权利平衡所作出的不同选择，还和它们在处罚性质上的差异有关。在欧洲大陆法系，诽谤通常构成一项罪行。虽然如此，现代诽谤罪一般仅受到宣告性判决——即禁止被告再次发表类似的诽谤性言论。只有在被告罔顾法院判决、继续诽谤原告名誉时，他才受制于民事诉讼以赔偿原告的名誉损失。然而在英美普通法体系，私人或者公共诽谤多属于民事侵权行为，一旦成立，对诽谤者的处罚通常是巨额赔偿。正如联邦最高法院在“纽约时报案”中指出，这类民事罚款事实上比刑事处罚更为可怕，因为一则报道可能在全国各地招致诽谤诉讼，从而使报社因承担不起巨额罚款或诉讼开支而面临倒闭之威胁，最终使得人们对公共事务噤若寒蝉、闭口不言。从以上对比可以看出，对于一个缺乏民主传统和政治宽容精神的国家而言，对人格的宪法保障以及对言论自由的相应法律约束尤为重要。

3．2 新闻侵权责任的特殊性

厘清新闻侵权的概念和研究新闻侵权的特殊性，是提出新闻侵权特殊抗辩事由的必要前提。首先，新闻侵权具有特殊性，起码在我国具有特殊性，这是规定特殊抗辩事由的正当性所在；而新闻侵权的特殊性也为提出具体的抗辩事由提供理论指引。其次，如果对于新闻、新闻媒体等新闻侵权的一般概念没有一个严格的界定，必将导致相关法律适用的混乱和错误。

与倾向于言论自由的观点不同，本文不仅揭示新闻媒体的价值，同时也不吝于指出其负面作用。

3．2．1 新闻媒体的特殊社会功能与价值

新闻学界对新闻的定义可谓是成千上百。传统的新闻学理论认为，新闻与生俱来的基本特点有两个：一是事实，二是新鲜。[39]比较有代表性的定义有“新闻是新近发生的事实的报道”，“新闻是新近事实变动的信息”等。传统的观点认为：新闻是事实，不是观点。但是今天，越来越多的新闻栏目把新闻变成观点、把观点融入新闻。如：凤凰卫视的《时事开讲》、《有报天天读》、《文涛拍案》，中央电视台的《新闻会客厅》、《央视论坛》等。现在，衡量一个记者是否优秀的标准是：他不仅仅是事件的真实记录者，更应当是一个勤奋的思考者。不具备好奇、怀疑和批评精神的记者和编辑不是一个好的新闻工作者。[40]

根据笔者的研究，在今天，新闻的定义早已超出了传统新闻学的范畴。但是其出发点都离不开以下三点：一是要立足于事实，尽可能地做到真实和公正——这是新闻作品区别于文学、影视娱乐等其他艺术作品的首要特点；二是面向公众和针对公共事务——这是新闻区别于其他一般言论的社会价值所在；三是离不开大众传播媒介即新闻媒体——这是程序上对新闻真实性的基本把关和新闻产生广泛社会影响力的物质基础。

新闻媒体即新闻机构或新闻单位，是指依法设立的从事新闻报道工作的机构，包括报社、通讯社、杂志社、广播电台、电视台、互联网等。[41]新闻媒体实际上就是新闻的载体。

我国的新闻媒体是国有事业单位，其设立采用批准登记制度，即新闻媒体的设立需行政许可。目前，对新闻机构的设立和经营进行管理的机构主要是各级新闻出版署（局）和广播电影电视管理局。此外，对新闻从业人员采资格准入制度，如广播电视新闻采编人员、主持人资格证，新闻记者证等。在互联网方面，国务院新闻办和信息产业部联合发布了《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》，根据该规定第5到8条，依法设立的新闻单位经批准可以建立新闻网页从事登载新闻的业务；非新闻单位的互联网站不具有独立的新闻采编和发布的资格，只能经相关行政部门的批准从事新闻转载业务（这里的新闻主要指政治、社会新闻等，娱乐新闻等不受此限制）。[42]

此外，不可忽视的是，各级党委宣传部门对新闻媒体的监管。在1953年中共中央宣传部给广西壮族自治区党委宣传部的关于《宜山农民报》的指示中指出：“党报是党委的机关报，党报编辑部无权以报纸与党委对立……这是党报在其和党委关系中必须遵循的准则。”此后，党报不得批评同级党委成为新闻宣传工作中的一条政策，至今不能逾越。此外，党中央和地方各级党委对报刊、广播和电视等机构的新闻工作发有大量的政策指示文件；在日常工作中，宣传部门对新闻机构工作的影响也是无处不在。这些都是我们在讨论我国媒体的性质和地位，以及谈论新闻侵权的抗辩事由等问题时需要认真面对的问题。虽然，新闻机构的“党性”原则经常被提及，但可以肯定的是，在今天的社会政治环境之下，新闻媒体不等于宣传机构。

在新闻学者看来，舆论“是社会上大多数成员对与其相关的公共事务或现象所持的大体相同的意见、情感和行为倾向的总称”，[43]舆论一般具有一致性、强烈性和持续性等特点，是一种社会心理控制机制。所谓“众口铄金，积毁销骨”。舆论与新闻媒体的关系密不可分，马克思说：“报纸是作为社会舆论的纸币流通的。”在现代信息社会，新闻媒体更是成为社会舆论的最快捷、最普遍意义上的代表形式，因而有学者认为，狭义的舆论就是新闻舆论。[44]而舆论监督一般是指，普通公民通过新闻媒介对国家机关及其工作人员、公众人物以及公共事务等进行关注和发表评论，进而表达有社会普遍性的意见，以形成舆论上的力量。“它的力量在于舆论的影响力，影响力不在于它拥有什么有形的权力，而在于舆论造成的一种精神方面的道德压力”。[45]舆论监督不是一个法律上的概念，更不是一项权利。但人们常常提到“新闻媒体舆论监督的权利”，甚至有些研究新闻侵权法的文章也有类似表述，这样的表述明显是不严谨的。此外，在司法实践中，法院的判决书也频频出现保护“舆论监督”的字眼。例如，在夏正清诉服务导报社、南方周末报社侵犯名誉权案中，一审法院淮安市人民法院经审理认为：“……被告服务导报社、南方周末报社作为新闻机构行使舆论监督是其职权，正常的舆论监督亦依法受到保护……”。淮阴市中级人民法院在2000年作出的终审判决认为：“……对社会不良现象的批评，是舆论监督的主要功能之一，正常的舆论监督依法受到保护……”。[46]

笔者认为，法律保护的对象是特定的，舆论监督虽然属于言论自由的延伸，但不属于民法规定保护的对象或者相关司法解释规定的抗辩事由，在判决书中出现这样不规范的表述，显然是不当的。当然，相关立法和司法解释的不完善，是一个重要原因。这更加表明，加强相关研究并尽快出台规范的司法解释来明确新闻侵权的抗辩事由，是一件非常重要的工作。

从传统的新闻学讲，新闻媒体存在的目的和价值在于满足人民群众的知情权，满足人民群众知晓他们与他们自身的最大利益和现实生活所需密切相关的新闻事件和新闻人物的真实情况。在现代社会，保护作为新闻载体的新闻机构，的确有着不同于保护一般言论自由的特殊价值。无疑，作为一项普遍保障，言论自由本身即隐含着新闻自由。但是在现代社会，社会专业分工更加细致，通讯传播工具也愈加发达，人们越来越多地依赖于各种大众媒体来迅速获得与自身利益相关的各种信息和观点，并以此来指导自己的选择和行动。可以用三个词来概括上述特点，即迅速获得、全面覆盖和深刻影响。美国学者麦克卢汉将各类现代的传播媒介视作“人的延伸”。他说：“在机械时代，我们的身体在空间范围延伸了。今天，经过一个多世纪的电子技术的发展，我们的中枢神经又得到延伸，以至于能拥抱全球，抹去了我们这个星球上的实践差和空间差。我们正在迅速接近人类延伸的最后一个阶段——技术上模拟意识的阶段。”他最后提出了一个后来引出争议的说法：“媒介即讯息”。[47]

3．2．2 新闻自由滥用的潜在危险

新闻媒体的新闻报道可能带来的负面作用，主要来自于“沉默的螺旋”理论。“沉默的螺旋”最早见于诺埃勒･诺依曼1974年在《传播学刊》上发表的一篇论文。1980年以德文出版的《沉默的螺旋：舆论-我们的社会皮肤》一书，对这个理论进行了全面的概括。

“沉默的螺旋”的理论可以解释这种现象：（1）舆论的形成是大众传播、人际传播和人们对“意见环境”的认知心理三者相互作用的结果；（2）经传媒强调提示的意见由于具有公开性和传播的广泛性，容易被当作“多数”或“优势”的意见所认知；（3）这种环境认知所带来的压力或安全感，会引起人际接触中的“劣势意见的沉默”和“优势意见的大声疾呼”的螺旋式扩展过程，并导致社会生活中占压倒优势的“多数意见”——舆论的诞生。但是，媒体制造的“舆论环境”未必是社会上意见分布状况的如实反映，媒体提示和强调的即便是少数人或不公正的意见也会被人们当作“多数意见”来认知。换句话说，媒介具有创造现实公众情绪和舆论的巨大力量。[48]而这可能压制真理的产生。

其次，在经济市场化和媒体产业化的当今世界，媒体纷纷开始转型，它们越来越成为一个商业企业，而作为一个企业，获得利润无疑是其主要的目标。[49]在良知和利润之间，公众心目中媒体的形象开始模糊。为了自身的经济利益，在商业化的过程中，新闻媒体可能借伸张正义之名，为“注意力经济”服务。例如，报道一个幼女遭强暴之后生下小孩，然后重返学校上课，以证明义务教育获得落实。记者报道的视角和采集的故事都很独特，报道内容也涉及公共事务，但是，报道一个幼女遭强暴后生下小孩，不可避免地要涉及她和家人的隐私，这对于当事人而言，是否公正？再如，在房地产市场是否过热的问题上，很多媒体坚定地和地产商站在一起，一些媒体积极充当了地产商们的传声筒，而对于其他社会阶层各利益群体的声音则有意回避。究其原因，无非是“利润”二字。[50]在我们侃侃而谈新闻自由、舆论监督的时候，时刻不要忘记：媒体并不天然是公共利益的捍卫者。美国联邦最高法院在哥伦比亚广播公司诉联邦通讯委员会案中指出，是公众的权利，而不是新闻界的权利，才是至上的。[51]

正如温斯顿･丘吉尔1947年11月（在战争结束前他就被选民解职了）在英国下议院的讲话中谈论民主时所说的那样：要不是除了民主之外的其它那些形式都经过了反复试验，民主就是最糟糕的政府形式。我们只是选择危害最小的那一种形式而已。

3．2．3 分析与小结

美国宪法第一修正案中确实提到了新闻（出版）自由：“国会不得……剥夺言论或新闻（出版）自由。”这是否表明，除了普遍的言论自由以外，宪法缔造者还要对新闻媒体提供特殊保护？抑或“新闻自由”条款并不比“言论自由”条款包含更多的内容，而只是同意重复？美国的法学界对此一直争论不休，却不得结果。

1975年，斯图亚特大法官在耶鲁法学院发表的讲话支持前一种观点。他提出：“……新闻自由条款把保护扩展到机构。简言之，只有出版社（报社）才是被授予明确宪法保护的私有企业。……假如新闻自由保障所包含的意义并不比言论自由更多，那么它就成为宪法赘言。……依据我的看法，宪法保障的目的是媒介的机构自主权……”。联邦最高法院从未对这个问题发表正式意见，但在1978年一案的赞同意见中，伯格法官对上述观点表示异议:“……第一修正案并不属于任何特定类型的个人或者团体，它属于所有行使言论自由的人……”。[52]

在1972年的Branzburg案中，记者Branzburg被裁定不能享有豁免就新闻线索来源向法庭作证的特权（四票同意、一票附议、四票反对），大法官斯图亚特代表另两位大法官撰写的反对意见强调：应根据宪法修正案第一条所指出的“新闻自由”给予新闻界以有限豁免，强制披露信息秘密来源，最终损害的是信息自由流通和公众的知情权。Branzburg案第一次把新闻界保护信息秘密来源不向大陪审团作证的问题提高到了联邦宪法的高度。其实早在1896年，马里兰州就制定州法，保护报纸记者不披露信息秘密来源，后来这一州法经多次修改，又扩大适用到电台和电视台。而本案之后，新闻界广泛游说国会和各州，先后有25个州制定了保护新闻记者的立法，其中15个州给予记者有限特权，包括加利福尼亚州在内的10个州则给予绝对特权。

大法官布伦南在区别新闻界言论角色和结构角色时，强调新闻界发挥其第一修正案保障的结构特色，为公众讨论提供和传播必需的信息至关重要。新闻界这一独特作用，应得到宪法第一修正案的特别保护。

在Branzburg案之后的一系列案件中，关于新闻界是否享有有限豁免的特权，在联邦最高法院一直争论不休，意见分歧严重。但是最高法院也深深认识到问题的复杂性，因此多数意见处理新闻界的另一个特点是，承认并愿意尊重国会和州特别立法给予新闻界的种种特权，尽管这和多数意见有点冲突。[53]

德国《基本法》第5章第1节明确规定：“通过广播与摄影的出版自由和报导自由必须受到保障，并禁止审查。”与美国宪法第一修正案的“言论或新闻自由”不同，德国宪法对新闻自由的保障独立而具体。毕竟，和美国宪法相比，《基本法》产生于一个半世纪之后。面对现代通讯与传播技术的迅速发展，德国缔造者尝试通过宪法文字，来解决现代大众媒介所特有的问题。

在联邦德国宪政史上，宪政法院最受争议的决定或许是1966年的“镜报泄密案”。在本案中，法院发生4比4的对等分裂，但不论是宪政法院的“多数”还是“少数”意见，“镜报泄密案”都强调了《基本法》第5章对媒介所保证的独立自主权。按照新闻机构的“公共职能”理论，媒介的主要职能是收集信息、传播新闻、形成并发展公共舆论。新闻机构的这项职能产生了正面权利，即政府具备正面责任去通过立法，以保护媒介不受私人社会团体的侵犯。在此之后，德国宪政法院又通过“电视台第一案”， “电视台第二案”和“电视台第三案”，将宪法中对新闻自由的保护扩展到新兴媒体——广播和电视。宪法法院通过解释宪法，不但禁止国家，而且禁止私人对新闻自由的干涉，并且公共广播电视还应当在经济上保持其独立性。实事上，所有的州政府都制定了定义新闻机构权利与责任的法律；它们使宪政法院的案例决定成为立法的明文规定。

但是，宪政学者考玛斯教授同时也指出：“……新闻自由是一项分离和独立的自由。在明确规定广播与摄影的出版自由和报导自由时，国父们清楚预期了电子媒体的作用及其在信息社会中不断上升的重要性。但他们是否同样意识到先进媒介技术给自由言论所带来的危险，则并非如此清楚。”[54]

值得注意的是，美国联邦最高法院多是在处理新闻界与行政部门的诉讼纠纷中来讨论新闻媒体的特殊保护问题（在我国，政府机构、事业单位、社会团体、国有垄断企业等，也是新闻媒体主要打交道的对象，只是很多纠纷都是以民事诉讼的方式来解决的）。而联邦最高法院在对相关诽谤案作出判决时，并未将“实质恶意”、“公共人物”等倾斜保护言论自由的概念单独授予新闻媒体。也不尽然，在德国1984年的“匿名调查案”中，宪政法院推翻了最高民法院的判决，指出：宪政法院注意到报社本身所具有的出版自由，且虽然这项条款更注重对国家侵权的防御，它也禁止私人对出版自由的侵犯。编辑秘密是新闻自由的先决条件，且它不但可能受国家侵犯，而且可能被个人和社会力量所侵犯。在这个程度上，编辑秘密是新闻自由保障的一个层面，作为客观原则，它决定着民法有关规则的解释与应用。但可以肯定的是，无论是美国联邦最高法院还是德国宪政法院，都非常注重针对个案中互相冲突的利益进行具体而细致的衡量，在谨慎而充分地说理和论证之后，才将法律的天平倾斜于更需要保护的一方。因为对互相冲突的利益进行衡量，从来都不是一件易事。

我们需要看到的是，由于新闻界在美国的建国和完善宪政制度的进程中起了至关重要的作用，其在公众心目中拥有不可替代的地位和作用，而记者和新闻媒体也被称为“无冕之王”、“第四权力”等。特别是在经历了二、三百年的发展历程之后，应该说美国新闻界拥有非常完善的行业规则和自律体系，而且相对比较独立。被称为传播学五大先驱的政治学家拉斯韦尔、社会学家拉扎斯菲尔德、心理学家卢因、社会心理学家霍夫兰和传播学集大成者施拉姆，都是著名的美国学者，这无疑与其发达的新闻传播业有着非常密切的关系。这也提醒我们，在借鉴他人经验之时，一定不能脱离自己的社会制度、生活实践和具体的司法语境，否则很可能造成“邯郸学步”的后果。

综上，美国、德国的立法和司法界对于新闻媒体的重点关注和特殊保护倾向，无不是基于以下认识：虽然言论自由和人格尊严的界限时常需要谨慎衡量，但维护新闻界相对独立的地位和给予其充分的报道自由，对于维护社会之一般公共利益有重要意义，这是由新闻媒体在现代信息社会特殊的地位和作用所决定的。

3．3制定新闻侵权特殊抗辩事由的现实制度考量

抗辩事由，是指被告针对原告的侵权诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权行为法中，抗辩事由是针对承担侵权责任的请求权而提出来的，所以，抗辩事由又称为免责或减轻责任的事由。[55]

在侵权责任法中，与抗辩事由最相似的概念是违法阻却事由。侵害他人权利的行为原则上莫不违法，惟得因某种事由可阻却其违法性，此谓违法阻却事由。[56]这两个概念在对抗原告的侵权诉讼请求，破坏行为人的侵权责任构成，进而免除或者减轻行为人侵权责任的作用上，其性质是一致的。二者的区别主要在于其具体功能不同：违法阻却事由的功能是作用于侵权责任构成中的行为违法性——致人损害的行为因为存在违法阻却事由而不具有违法性，表示法律对该行为正当性的肯定，自然也就不存在讨论侵权责任的余地；抗辩事由则是着眼于整个侵权责任的构成体系，破坏其中任意一个侵权责任的构成要件，例如受害人过错、不可抗力等，均可使行为人减责或者免责。因此，抗辩事由的范围比违法阻却事由要宽。所以，在概括全部的减免侵权责任事由的角度上观察，抗辩事由的概念更为全面。一般来说，法定的抗辩事由主要有正当防卫、紧急避险、职务授权行为、自助行为、受害人承诺、受害人过错、第三人过错、不可抗力、意外事件等。如前文所述，前五项应视作违法阻却事由，后四项是一般抗辩事由。而各种抗辩事由能否运用于具体案件，应当根据具体案件和法律的特殊规定来确定，不能一概而论。

总结前文所述，新闻媒体的新闻报道或者评论行为虽然给他人的名誉权，隐私权，肖像权等与人格尊严有关的人格权造成了损害，符合一般侵权责任的构成要件，但因法定事由的存在而免于承担侵权赔偿责任，此事由即新闻侵权的抗辩事由。名誉权、隐私权、肖像权等精神性人格权侵权纠纷的关键问题，在于其中暗含基本权利的冲突，所以抗辩事由的着力点在于平衡相关权利的关系和划定各自的界限。所以，上文所提及的违法阻却事由，即关于侵权行为违法性的判断，是新闻侵权抗辩事由的研究重点。

新闻侵权法是侵权法的一个分支，在制度理念、价值目标和具体构制上受到后者的影响和制约。所以，构建新闻侵权的法律制度体系，也应当符合这一前提。违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系和行为人有过错，是构成新闻侵权的一般要件。尽管对于新闻侵权能否构成一个特殊类型侵权行为而单独列出存有较大争议，但制定调和言论自由与人格尊严关系的一般法律规定，即侵权的抗辩事由，则是公认的目前急需解决的问题。

如前文所述，我国没有制定《新闻法》，目前看来，短期内此法也不可能出台。因此在民事法律中完善相关规定，不失为一种变通的方法。至于为什么将此调和言论自由与人格尊严关系的抗辩事由限定于新闻侵权，笔者认为主要有以下考量：

第一，尽管言论自由是宪法中明文规定的权利，但在我国特殊的政治体制环境下，言论自由更多地被“舆论监督”的概念所代替。在党的政策性文件中，经常提到的是：发挥新闻媒体舆论监督的“作用”——这也是我国迟迟无法出台新闻法的原因。张新宝教授认为，“对侵权责任法抱有太高的期望值，指望通过这样的法律完全解决人格权保护与新闻（出版、言论和表达）自由的关系问题，也是不现实的。”[57]但是，司法实践中的众多问题毕竟摆在眼前。

从解决实践中存在的现实问题出发，由于新闻媒体国有单位的性质，其把关能力也比较“强”，所以适度给予其“舆论监督”的“权利”，不存在太多政治上的敏感性。而且从现实案例来看，没有新闻媒体参与的言论，也很难真正对名誉权、隐私权等造成现实损害。此外，有些侵权形式只能由新闻媒体实施，例如特许报道等引起的侵权。所以，提出新闻侵权抗辩事由的概念，相对可行。

第二，不可回避的是，目前网络言论的影响力越来越大，甚至有超过传统媒体的势头。虽然，其在信息流通和抨击时事方面有很重要的积极作用，但正如前文所引孟德斯鸠的深刻见解：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这样的权利。”比如现在网络上经常出现的“人肉搜索”等，尽管有积极的一面，但是不可忽视的是其对隐私权、名誉权等的无视和肆无忌惮的损害。因为我们每个人，都有可能在某一天成为被搜索的对象，并被 “脱光衣服”，赤裸裸地挂在网上。英国作家乔治･奥威尔在著名小说《1984》中，就形象地描绘了一个令人恐怖的无隐私的社会。不可否认，公民有着关心社会事务、惩恶扬善的崇高心态；但是人性恶的一面也常常随之显现（因为网络的虚拟性、非实名性，网络上经常出现辱骂、人身攻击以及随意暴露他人隐私的帖子，网络言论的随意性非常强）。互联网将把我们带进一种什么样的社会？特别是在网络突飞猛进发展的今天，传统媒体，特别是报纸仍然在轰轰烈烈地朝前发展，种类越来越多，版面越来越厚，广告量也越来越多。人们似乎站在一个十字路口。[58]

我国社会目前处于转型时期，各种利益冲突非常复杂，甚至十分尖锐，对于某些社会问题，经常出现官方集体失语，而民间网络评论如潮的情形。但是，这不能成为放纵一切言论的理由，以暴制暴的后果是所有人都成为受害者。所以，我们所要努力的目标是，让法律的归法律，道德的归道德，政府的归政府，民间的归民间。这样才能最终建立一个有序、和谐的社会。

如前文所述，在现代信息社会中，新闻媒体在专业技术和人员素质上，比一般公民获得和传播信息的能力要强大得多。此外，由于行政许可和行政监管等外部约束的存在，以及通过内部组织机构产生的自律，新闻媒体发布的新闻报道的真实性相对较高，评论比较公正（当然，除了政治敏感话题）。虽然存在部分不良媒体和记者，例如山西矿难“封口费”事件，但是设想如果没有新闻媒体，山西的矿难情况一定会更加糟糕。所以，新闻媒体的新闻报道活动对于揭示事件真相、辨明真理、形成正义舆论等具有重要意义，其作用是一般言论所不能代替的。

综上，提出新闻侵权的抗辩事由，给予倾斜保护，从理论层面来看，具有正当性；从现实层面来看，具有可操作性。而对于普通言论与人格权的冲突问题，则可以考虑参照新闻侵权相关规定，在个案中具体予以衡量。

4 完善我国新闻侵权抗辩制度的思考

4．1 建立完整的新闻侵权抗辩制度的意义

韩非子曰：法者，定纷止争也。通过制度抑制利益冲突或者在利益冲突发生之后引向和解，这是现代社会法律基本功能之一。

我国宪法第五十一条规定：中华人名共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。实际上，任何名誉权、隐私权、肖像权等诉讼案件，都可以称为言论自由诉讼案件。因为，一方名誉权等的贬损总是另一方行使其言论自由权利的“副产品”。不过，在我们讨论所及的特定语境下，将其称为名誉权（隐私权、肖像权）诉讼显然是一个更恰当的称谓。这是因为在我国，虽然言论自由的条款存在于宪法，但它不是一项民事权利，而在没有违宪审查制度的情况下，任何人无法在法院启动一个所谓言论自由之诉。其结果，不仅言论自由不能像名誉权一样成为一个日常的诉讼主题，即使是作为一项抗辩，也无法在审理民事、刑事案件的法庭上充分展开并且受到重视。[59]既然从宪法层面去平衡言论自由和人格尊严的尝试面临现实司法体制的困难，那么从完善民事法律——侵权责任法入手，通过现实考量和理论论证，建立较为完整、合理的抗辩体系，至少可以在相当程度上约束司法的恣意，缓解现行诉讼纠纷中的种种难题。

《民法通则》实施以来，最高人民法院对于侵权法的适用作了大量的司法解释。这些司法解释针对侵权案件审判实务中的具体问题，依照相关立法条文和基本准则，对法律如何适用作了具体的解释，解决了大量的实际问题，推动了侵权法理论研究和司法实务的发展和进步。一些重要的司法解释，在侵权法的发展中，具有历史的意义。

司法解释在司法实践中，具有正式的法律效力。虽然不像英美法系国家那样，最高法院的判例意见可以作为法律援引，具有法律的效力，但是，我国最高人民法院的司法解释也是法律渊源之一。目前，我国民事立法中的很多问题不太完备，这就需要司法解释来补充、完善，只要这些司法解释不与侵权法的基本原则相冲突，实务中就应当严格遵循。

由于目前新闻侵权是否单独列入侵权责任法的争论比较大，并且由于侵权责任法的条款本来就有限，所以通过单独设立新闻侵权一节来规定新闻侵权抗辩事由的可能性比较小。对于侵权责任法的框架问题，超出笔者的研究能力，因此笔者提出的方法是：在现有司法解释的基础上，综合新的审判实践和理论研究，出台一个新的、全面的关于新闻侵权的司法解释，对新闻侵权的责任主体、受案范围、抗辩事由、责任承担方式等作出详细规定。

4．2新闻侵权的抗辩事由之司法建议

目前，关于新闻侵权抗辩事由方面的研究不少，学者们也提出了一些新概念，但这些概念是否具有合理性和可行性则不能一概而论，以下将结合前文的理论研究对一些抗辩事由作出阐述和评析，也可以看作是本文的研究结论。

4．2．1 事实基本真实

真实性，是对新闻报道的首要要求。如果报道的内容是虚假的、捏造的，那么新闻媒体对于揭示真理，维护和促进社会公共利益将毫无价值，甚至会损害公共利益。但是新闻又是讲求时效性的，如果要求新闻工作者像警察、检察官、法官或者学者专家一样去按部就班地查明事实的真相，那么新闻早就变成了“旧闻”，丧失了基本作用。

事实基本真实，是最高人民法院司法解释较早确立的新闻侵权抗辩事由。《若干解答》第七条规定：因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。在英美法中，诽谤的传统的抗辩事由主要是言词的真实性。而根据德国法，原告要行使回复名誉的请求权，必须证明被告的言词是不真实的；被告要免除其责任，就必须证明其言词是真实的。[60]

基于时效性的特点，对于新闻媒体的新闻报道，可以减轻对其真实性的要求，但是不能放弃对真实性要求——即需要“基本真实”。这一点，最高司法机关已经在《若干解答》、《若干解释》两个司法解释中予以确认，大部分专家学者对此也没有异议。但比较棘手的是，什么是“基本”真实。见仁见智，这个问题不可避免地要依赖于法官在个案中的具体裁量，但也不是绝对毫无章法可循。

如本文前言中所引案例，原告方已经对此案提请再审。申请人称：央视报道称申请人“在使用致癌染料的染厂染色”，当然是主要内容和关键事实，但央视未提交任何证据证实上述事实；也没有提交毛巾含致癌物的鉴定报告，甚至报道之前连毛巾的鉴定都未作。甚至案件经过了两审，都未能提交其抽样化验的染料的鉴定报告。申请人提起再审请求的理由为：原审判决认定央视报道“主要内容真实，无污辱诽谤内容”，不仅没有任何证据证实，还宽容了采访报道环节的严重“失察”和“作假”；两级法院宽容媒体的失实报道，在举证责任分配和证据认定规则上明显不公；原审法院要求申请人这样的个体工商户或企业对媒体的苛责予以容忍没有法律依据。

对于真实性的问题，波斯纳法官在Haynes v． Alfred A． Knopf一案中表达了这样一种意见，“本质（基本）真实的原则是建立在这样的认识之上的，即对那些对原告的名誉不造成任何进一步损害的错误也不会造成对名誉权法律所保护的惟一的利益的损害。”[61]这实际上是从损害后果上来推断真实性的问题。笔者认为，这种方法在法律逻辑上虽然存在一定问题，但不失为一种很好的平衡双方利益的手段，这也是美国法实用性较强的特点的体现。

由此，笔者提出一种关于“基本真实”的判断方法：如果新闻报道中的不实部分不会对受害人的名誉权明显造成更大的、进一步的损害，那么该报道就属于基本真实。以此方法来看上文的“毒毛巾案”，记者将使用致癌物质染毛巾的“海龙（人名）”错误地报道成“海龙毛巾厂（厂名）”，直接导致海龙棉织厂的最终倒闭，可以认定此报道“基本不真实”。[62]而在“哑巴案”中，由于公众对于医疗纠纷的关注点主要在于医院的失误和其对患者的健康所造成的影响上，将“失音”报道成“哑巴”、“大手术”报道成“小手术”，此种不实并未对医院的名誉造成进一步的损害，所以可以认定此报道“基本真实”。

但是，在某些特定情况下，事实基本真实不能作为抗辩事由。例如，尽管报道基本真实，但是侵犯他人隐私的，仍然构成对隐私权的侵权责任。

4．2．2 正当评论

如前所述，在新闻报道中，评论的地位越来越高（见3．2．1．1节）。所谓新闻评论是指新闻媒体结合重要的新闻事实，针对普遍性关注的问题发表的论说性的意见，诸如社论、评论员文章、短评、编者按、专栏评论、述评等。评论不是事实，是一种意见、看法的表达。

前文中提到，在1982年的“竞选毁谤案”中，德国宪政法院区分了“见解”与“事实”。宪政法院的判决认为：对于客观事实，法院可以提出准确度的要求；而对于主观见解，发言人则必须被允许完全和充分地表达其见解。笔者认为，这种区分是必要的。为什么对于事实要有真实性的要求，而对于意见的表达——即评论，不做过多限制呢。首先，任何人都不可能一贯正确，不可能在任何问题上都有绝对的权威。第二，即使是荒谬的意见，其中也可能有部分的正确。只有在歧异冲突的意见中，才存在寻找真理的机会。美国联邦最高法院大法官霍姆斯和布兰代斯认为：“……检验真理的最佳标准是将思想置于自由竞争的市场上。”[63] “因为在人类心灵方面，片面性永远是规律，而多面性则是例外。”[64]

2003年9月，《艺术评论》创刊号刊登了云南音乐理论家吴学源的文章“‘纳西古乐’是什么东西？”。文章对丽江县申报联合国人类口头与非物质文化遗产的“纳西古乐”进行了学术考证，认为“申遗”所谓的“纳西古乐”，“谎言十分荒唐，完全是对观众的一种欺骗”，是“毫无音乐常识的胡言乱语”，“不仅蒙蔽了广大的国内外观众、新闻媒体，也蒙蔽了许多不同级别的领导、一些社会名流、知名学者，国内一些不了解云南省音乐情况的音乐界人士，乃至蒙蔽了国外一些国家的高层官员”，提出“文化打假势在必行，这样的国际玩笑应该收场了”，因为它“完全是商业抄作行为，甚至是挂羊头，卖狗肉”，并忠告“纳西古乐”的宣传者宣科“切切不可利令智昏，今后的路要走好”。此后，宣科向云南省丽江市中级人民法院提起诉讼，法院判决认为：其一，诉争文章涉及对“纳西古乐”的评论，“属于百花齐放、百家争鸣的学术问题”，法院“对学术问题不作法律上的裁判”；其二，吴学源“在文章中有借评论‘纳西古乐’攻击、侮辱原告宣科的内容及言辞”，原因是：第一，“将‘纳西古乐’界定为‘假文化’的前提下将‘纳西古乐’称为”东西“，就具有对原告和‘纳西古乐’明显的轻蔑和侮辱的意思；第二，吴学源文章中的用语（第一段中引用的用语）”明显超出学术评论的范畴，是对原告宣科名誉的贬低、损毁，已构成名誉侵权“。法院判决被告吴学源、《艺术评论》杂志社立即停止侵害，为原告宣科恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。法院同时判令被告吴学源赔偿宣科精神损害抚慰金人民币2万元，《艺术评论》杂志社赔偿宣科精神损害抚慰金人民币10万元。该案判决后，国内很多法学家发表评论文章认为，被告的评论文章的语言虽然有些尖刻，但不应当认为构成侵害名誉权，法院的判决显属不当。[65]

所以，应当设立“正当评论”这一抗辩事由。通常来说，构成正当评论应当具备以下几点要求:第一，评论的所依据的事实不能出于捏造（要符合“事实基本真实”的要求）或者侵犯他人隐私。如果因为评论所引用的事实不真实或者侵犯他人隐私而导致侵权纠纷，最终由事实提供者承担侵权责任。第二，评论中应当没有明显侮辱、人身攻击等有损他人人格的内容。但是，在司法实践中不宜对评论的语言作过于苛刻的限制，即使评论的语言有些偏激，带有片面性，具有讽刺意味等，也不应认为是侮辱。

此外，《若干解答》第八条规定“……因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷……文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”以此为例，目前的司法解释实际上未对 “事实”和“评论” 作出区分，在未来的司法解释中，应当予以厘清。

4．2．3 权威的消息来源

《若干解释》第六条规定：“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。”这是最高人民法院对权威消息来源作为抗辩事由的认可。

对权威消息的报道可以分为两方面，一是新闻媒体根据国家机关依职权制作公开的文书作出的报道或者国家机关授权新闻媒体发布信息；二是新闻媒体报道国家机关实施的公开的职权行为（事业单位、社会团体等涉及公共利益的文书和职权行为应当属于特许报道的范畴）。还有一点需要明确的是，报道国家机关工作人员就本单位职权行为所作出的相关言论，也应当视为权威消息的范围。

媒体对于权威消息不必进行审查核实，即使存在事实错误或者由于国家机关违反法定程序而泄露他人隐私的情况，也不需要新闻媒体承担责任。但是媒体报道时不得对事实进行实质上的修改、歪曲，且不得泄露未经允许报道的个人隐私等内容。并且，在国家机关纠正相关信息之后，新闻媒体应当立即更正相关报道，否则对扩大的损失不得以此项事由抗辩。

4．2．4 对国家机关工作人员公务活动的报道

宪法第四十一条规定，中国人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。所以，国家机关工作人员与公务相关的事实和行为，应当处于新闻媒体的无保留的报道监督之下。在美国，为了保护言论自由等公共利益，联邦最高法院通过“纽约时报案”等判例，实际上牺牲了“公共官员”、“公共人物”等的人格权。笔者认为，对于“公共官员”的限制不分国界，但在我国必须限于公务活动的范围。

官员的身份比较容易确定，即国家机关工作人员；报道范围是“与公务活动相关”，这些在司法实践中都比较容易认定。所以将国家机关工作人员有关公务的事实和行为作为新闻侵权的抗辩事由，现实可行，应当入法。应当注意，此抗辩事由主要是针对隐私权、肖像权等提出的，例如在暗访中曝光了一个官员的肖像或者从事一些不认真履行职责的私人行为等。对于名誉权的抗辩，仍要符合“事实基本真实”和“正当评论”的要求。

而对于“公众人物”的报道，虽然很多学者都提出将其作为抗辩事由之一，但笔者认为，此概念的外延不易确定，实践中容易导致“公共人物”认定上的不统一。此外，“公共人物”只有在涉及公共利益时才受限，而对于公共利益的认定又是一个见仁见智的问题，容易导致司法实践中法官自由裁量权过大。因此，目前只适合在理论界进行相关讨论，现在就将其归入法定事由有些不稳妥。

此外，从司法实践来看，我国的国家机关等公共机构（包括事业单位、社会团体等）也享有名誉权。1995年3月，民主与法制杂志刊登了《一场耐人寻味的官司——<工人日报>被诉名誉侵权案》一文。其后不久，深圳市福田区法院以该文对该案的“审理活动和判决结果肆意歪曲，严重侵害了本院名誉”为由，以原告身份向深圳市中级人民法院起诉。1995年7月，深圳市中院作出判决，认为“原告福田区人民法院是代表国家行使审判权的专门机关，审判机关的活动，直接体现着社会的公平和正义，维系着国家机关的形象和权威”。《民主与法制》杂志的文章构成了对福田区法院名誉权的侵害，责令被告赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿经济损失5000元。[66]但是，从一般宪政理论来看，公共机构不具有自己的人格利益或者经济利益，其主要职责即处理社会公共事务，维护社会公共利益。而其接受一般公民和媒体的批评和监督，是促使其更好履行职责的必要手段，这也是宪法所赋予的权利。我国宪法第四十一条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。贺卫方教授认为：“对社会中存在的某一类现象的抨击，对某种政府机关或某个行业的批评，无论言辞如何激烈，都不构成对名誉权的侵权，也不构成诽谤罪。”[67] 因此，对于国家机关的名誉权问题，应当做出相对严格的限制。

4．2．5 及时更正

新闻热点问题引起公众关注，公众的关注又促使媒体进一步，以及更多的媒体参与到事情真相的调查工作之中。所以，新闻媒体往往是在动态的报道中来揭示真相的。特别是对于比较复杂、重大的社会问题的调查，更需要记者连续、系列的报道来完成。而此项抗辩事由，实际上是在真实性问题上对新闻媒体作出的进一步保护。

所以，如果新闻媒体对于及时更正之前的错误报道，可以引用“及时更正”做为抗辩事由而免责。应当注意的是，“及时更正”只能作为真实性方面的抗辩，对于侵犯隐私权的情况不能适用。

4．2．6 转载

现代社会，媒体的一个重要功能就是信息资源共享。很多与公共利益相关的重大新闻事件，都是由某个媒体首先报道，然后通过其他媒体的大量转载而引起公众的广泛关注和讨论，并最终揭示真相和获得解决。因此，转载是媒体发挥相关功能的重要方式。

根据目前《若干解释》第三条的规定：“新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。”这实际上是要让转载者承担扩大的损害赔偿责任。笔者认为，这条规定会阻碍媒体相关功能的发挥。实际上，因为新闻媒体依法设立，对于受害者来说，找出原始报道者作为被告提起诉讼，并非难事，是其能力范围内的举证责任；在利益损失上，被告范围的缩小也不会减少其获得最终赔偿的数额。如果说转载者皆构成侵权，那么就普通人侵害名誉权而言，名誉的败坏需要口口相传才能产生，所传之人皆可看作转载者，难道皆构成侵权？所以笔者认为，如实转载者应当免责。受害人的损失应当由信息源媒体完全承担。《侵权责任法草案（二次审议稿）》第三十四条规定：“……网络用户利用网络服务实施侵权行为的，受害人有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这项规定的内容，可以看作制定本条抗辩事由的参考。

以转载作为抗辩事由应当符合以下要求，第一，转载的来源要合法，即来自其他合法媒体的报道，并且在消息源媒体纠正相关报道之后及时作出更正；第二，应当如实转载；第三，所转载的内容应当无明显违法或者违背社会公德等内容；第四，转载者在受害人向其提出相关事实材料后，应当核实相关事实的真实性，并及时更正报道内容，否则不得以此事由抗辩。

4．2．7 受害人承诺

实际上此项抗辩事由在侵权责任法总则的一般免责事由条款中会有一般规定。本条抗辩事由适用时，也应当符合总则中的其他相关规定，例如作出承诺的受害人应当具有民事行为能力等。

一般情况下，受害人的承诺需要明示。对于新闻侵权来说，受害人主动参与到新闻采访、调查等活动中的行为，即可视为受害人承诺。所谓主动参与，是指明知自己正在接受或者已经接受了新闻媒体的采访但是没有作出拒绝的表示。但同时需要明确的是，新闻媒体的报道不能明显超出受害人所承诺的范围。并且，在新闻报道尚未公开发表之前，受害人有权收回承诺。当然，这只是对于隐私、肖像、名称权等而言；对于事实部分，只要“基本真实”，仍然可以发表。

4．2．8 隐性采访已尽合理注意义务

隐性采访是针对显性采访而言。指记者隐瞒记者身份或公开记者身份而隐瞒采访目的而进行的采访。[68]隐性采访对于揭示某些特殊问题的真相具有不可替代的作用。但是目前，新闻媒体有滥用隐性采访的趋势，对公民的隐私权等不可避免造成损害。

《黔江日报》曾发表了一篇题为《私了了不清的血泪债》，发表后1995年2月原告父女三人到法院告报社和作者侵害其名誉权（隐私权）。该文内容报道的是彭水县某乡的一件强奸案，受害者父亲知道后非常气愤，但想到报案后女儿的名声就保不住了，就想与强奸者私了，以为这样可以得到一笔钱，最后父亲还是带着女儿去报了警。报社编发这篇文章的初衷是提醒公民要珍惜和运用法律武器保护自己的权益，违法的事想私了是不行的，并且在处理的时候也隐去了那个姑娘的姓名。原告却以报社和作者“歪曲事实，诽谤、污蔑”，用“财迷心窍”的字眼搭配在“欲与老翁私了”之前，侵害了人格尊严，同时披露了原告的隐私内容。法院在调解中也认为用“财迷心窍”来形容受害者父母显然不妥，而且虽然报道中隐去了小姑娘的姓名，没有指名道姓，但是文中将小姑娘的地址点到了乡，使得当地人看了报道都可以推断出写的是谁，就构成了对小姑娘隐私权的侵害。

从发挥新闻媒体的价值上来看，绝不可能取消隐性采访，只能采取措施加以限制。具体到抗辩事由上，笔者认为应作如下规定：对被动接受新闻媒体采访即隐性采访的受害人，如果新闻媒体对受害人的身份或隐私已采取相当合理措施进行保护，新闻媒体减轻承担侵权责任。当然，这个“相当合理”如何认定，还需要进一步结合司法实践个案以及新闻界公认标准来确定，特别是对于未成年人等弱势群体的保护措施，应当更为严格。

5 结 论

公共利益、公众人物、公共兴趣、新闻价值、满足公众知情权、舆论监督等也是学者们比较热衷的抗辩事由新概念。对此，笔者持谨慎态度。正如前述，对于“公众人物”等系列抗辩事由，其内涵和外延的界定颇有困难，相关利益更难衡量。如果将其列为法定抗辩事由，必定需要容忍法官在个案中发挥较大的自由裁量权，这与我们制定统一的司法解释来约束法官的自由裁量的初衷甚为相悖。诚如本文开篇案例所反映的那样，法官的说理让人感到其在用“公共利益”的概念来降低“基本真实”的标准抑或是跳过对“真实性”问题的审查而径直适用“公共利益”的概念。至于法官背后压力，我们无从得知。但这样的结果，毕竟是我们所不愿看到的，也与法治的基本原则相悖。诚如《法国民法典》的四位编撰者之一的波塔利斯所言：在我们没有把握未来一定会更好的时候，我们应该保持现状。

希望在相关司法解释出台之后，新闻媒体能够更好地履行其职责，为转型中的中国社会的健康发展作出贡献。

 

参考文献

（一）著作类

1．王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社2000年版。

2．李良荣：《新闻学导论》，高等教育出版社1999年版。

3．徐迅：《中国新闻侵权纠纷的第四次浪潮》，中国海关出版社2002年版。

4．张诗蒂主编：《新闻法新探》，四川大学出版社2008年版。

5．王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由･侵权行为编》，法律出版社2005年版。

6．杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。

7．徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。

8．杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版。

9．【英】约翰•密尔顿：《论出版自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版。

10．【英】约翰•密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版。

11．胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版。

12．魏永征：《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社2002年版。

13．王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版。

14．杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版。

15．王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版。

16．邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版。

17．张千帆：《西方宪政体系（上册･美国宪法）》，中国政法大学出版社2001年版。

18．张千帆：《西方宪政体系（下册･欧洲宪法）》，中国政法大学出版社2001年版。

19．李希光：《转型中的新闻学》，南方日报出版社2005年版。

20．魏永征、张鸿霞主编：《大众传播法学》，法律出版社2007年版。

21．喻国明：《解构民意：一个舆论学者的实证研究》，华夏出版社2001年版。

22．罗豪才、孙琬钟顾问：《人民法院案例与评注（民事七卷）》，中国法制出版社2006年版。

23．郭庆光：《传播学教程》，中国人民大学出版社1999年版。

24．杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版。

25．郭赫男：《双重视域：隐性采访的法律考察与伦理评价》，四川大学出版社2008年版。

（二）论文类

1．梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期。

2．王伟亮：《从新闻侵权案件的十年变迁看人格权与新闻自由的冲突与妥协》，《判例评论》2008年第6期。

3．梁治平：《名誉权与言论自由：宣科案中的是非与轻重》，《中国法学》2006年第2期。

4．汪庆华：《名誉权、言论自由和宪法抗辩》，《政法论坛》2008年第1期。

5．杨立新：《论中国新闻侵权抗辩及体系与具体规则》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第5期。

6．王泽鉴：《名誉保护、言论自由与真实恶意原则》，《中国法律评论（第一卷）》2007年版。

7．张新宝：《“新闻（媒体）侵权”否认说》，《中国法学》2008年第6期。

8．贺卫方：《传媒与司法三题》，《法学研究》1998年第6期。

9．肖华东：《新闻自由与新闻侵权的法理学思考——从权利与权力的视角出发》，《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。

10．王利明：《公众人物人格权的限制与保护》，中国人民大学书报资料中心《民商法学》2005年第7期。

11．孙立：《新闻机构在新闻侵权中的责任豁免》，《山东法学》1998年第1期。

12郭卫华、常鹏翱：《论新闻侵权的抗辩事由》，《法学》2002年第5期。

13．王四新：《表达自由与真理》，《环球法律评论》2008年第2期。

14．马特：《隐私权制度中的权利冲突》，中国人民大学书报资料中心《民商法学》2006年第5期。

 

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