对无证诊所非法行医用药的行为应如何处理，是执法中一个富有争议性的话题，主要存在两种不同的意见。

　　认为只能按无证行医处理的，其理由主要在于：无证诊所给患者配用药品并收取费用的行为，是一种药品使用行为，而非销售行为。其次，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第二款对"诊疗活动"所下的定义，可知使用药品仅是诊疗活动中的一种辅助方法而已，为非法行医这种行为所吸收。再者，诊所是一个从事疾病诊断、治疗活动的医疗机构，其使用药品并不需要经过药品监管部门审批。所以，擅自开办诊所应否处罚和如何处罚，纯粹属于卫生行政部门的职权范围，药品监管部门无权管辖。

　　第二种意见认为，无证诊所非法行医用药的行为，既构成无证行医，又构成了无证经营药品。理由主要在于：自1998年我国药品监管体制改革后，原属卫生行政部门的药政、药检职能已划入药品监管部门。这实际上意味着用药的行为已从诊疗活动中分离出来了，成为一种受到药品监管部门规范的独立行为。且根据《医疗机构管理条例实施细则》第二条的规定，未取得《医疗机构执业许可证》的机构，应当视同非医疗机构。即无证诊所，实质上就是非诊所。既然非诊所没有取得执业许可证书，那么也就依法不具有在诊疗范围内使用药品的权利，其如果没有取得《药品经营许可证》而擅自向患者提供药品并从中牟取利润，当然应按无证经营药品定性。

　　笔者赞同第二种意见。

　　首先必须注意的是，《医疗机构管理条例》及其实施细则均是在1994年制定的，当时尚未成立独立的药品监管部门，医和药都是由卫生行政部门负责监管。而1998年根据《国务院关于机构设置的通知》成立了国家药品监督管理局后，原属卫生行政部门的药政、药检职能已一并划入药品监管部门，并于2001年通过第九届全国人大常委会第二十次会议以修订《药品管理法》的形式，确认了这次改革的成果。所以，从我国现行的医药管理体制看，药品监管部门查处无证诊所非法售药的行为，与卫生行政部门查处无证诊所非法行医的行为，并不构成职能重复，而是形成了一种互补关系。

　　其次，《药品管理法实施条例》第二十七条明确规定，医疗机构必须在诊疗范围内使用药品。这说明，只有依法取得《医疗机构执业许可证》的机构，才具有在诊疗范围内使用药品的权利。如果个人设置的医疗机构向患者提供的药品超出了规定的范围和品种，按照《药品管理法实施条例》第六十七条的规定，仍然构成无证经营药品。显然，对于不具有任何诊疗范围的无证诊所而言，自然也就不具有在诊疗范围内使用药品的权利。若其向患者提供任何一种药品，实际上都已超出了规定的范围和品种，都构成了无证经营药品。此外，《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，也可以进一步佐证无证诊所的非法经营属性。

　　再者，从现行的法律法规对无证诊所的违法行为构成要件进行分析，可知：无证行医在客观方面表现为行为人未取得执业许可证书而擅自为患者诊断疾病和开具处方，侵犯的客体是国家医务管理制度和就诊人的健康权益；而无证经营药品在客观方面则表现为行为人在既没有取得药品使用资格的情况下，未领取《药品经营许可证》而经营药品，侵犯的客体是国家药品管理制度和药品市场的流通秩序。显然，这两种违法行为之间不存在任何吸收关系，属于两种完全独立的违法行为，应由卫生行政部门和药品监管部门分别依据相应的法律法规作出定性和处罚，只是应当遵循一事不再罚的原则。

　　然而在司法实践中，就曾有法院判决某药品监管部门查处无证诊所属超越职权。其基本的逻辑路径是，按照《医疗机构管理条例》第二条的规定，无证诊所属于一个从事疾病诊断、治疗活动的"诊所"。而诊所向患者提供药品的行为，是一种使用行为。既然属于一种使用行为，那么就不必经过药品监管部门的许可，因而也就不能由药品监管部门定性为无证经营药品。显然，这是一种由于法律适用上的错误，导致了逻辑推理上的失误。②而严重的是，其判决带来的后果，造成了无证诊所销售假劣药品和从非法渠道购进药品等违法行为处于监管的真空状态。理由在于，承担《药品管理法》第七十四条、第七十五条和第八十条行政责任的违法主体，只能是具有药品生产、经营和使用资格的行政相对人。因此，对于无证诊所有这三种违法行为之一的，药品监管部门只能按无证经营药品进行查处。如果这个唯一的渠道被法院堵塞了，那么无证诊所岂非就是药品监管的禁地，谁来对其执行国家药品管理制度？从这个角度看，法院在这个问题上是否也构成了以司法权僭越职权法定的立法权？所幸的是，上述错误经法院启动审判监督程序予以纠正了。（ 陈杨忠）