当代物权法百科全书小辞典679

当代物权法百科全书小辞典679

修法建议：制定中国物权法典3-10（独创）

陈绪国

物权法第二百四十七条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”

本条款，是关于物权法施行日期的规定。

物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期，明确规定了本法自2007年10月1日起施行。据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题。

物权法效力，主要指物权法应当具备的执行效力、对抗效力和应当涉及到的溯及效力。其标志是从物权法开始生效之日起，全部的执行效力、对抗效力一同发挥作用与能效，扎实地鉴定溯及效力，是本法律与各种人的行为关系、本法与他法的能效关系的综合体现。

制定中国物权法典，是新世纪开天辟地的一项伟大的立法工程，关系极其重大，意义极其深远，草案创作要求缜密，笔者才疏学浅不堪重任，只能提出几条粗浅的建议，以便抛砖引玉。

制定中国物权法典的最大重点，一是现行物权法的体例重新安排，二是物权主体与客体的重新审定。两者之间，都有各自的重点。

未来的中国物权法典，应当是独立的、与未来的中国民法典并驾齐驱的另类法典，对于发挥社会主义财产权制度的优越性、圆满地平衡三大物权法系的法律关系、法锁关系和物权关系，将独领风骚，巾帼不让须眉。

现存的物权法已经打破常规，融入了公法和公物权主体客体元素，引进了制度物权法的部分内容，已经不是纯粹的民法了。未来的物权法典，应当积极扩大成果，将开锣的好戏一演到底。

物权法是逻辑性严密、物权层次众多、错落有致的网络系统的财产法，有源于一般财产法、高于一般财产法的特征，对于确认、保护、调整各种物权，合理地充分发挥物的效用，发挥普通物权法、担保物权法与制度物权法的联合优势，具有决定性意义。

由于受未来民法典体例和物权单行法体例的限制，单行的物权法自然有畏葸不前的心态，束缚了立法眼境，砍伐了相当多的物权法内容，使得现行的物权法逊色了许多。根据国外多个立法例证实，物权立法是宜细不宜粗的，立法条款是多多益善的。倘若将物权法提高到物权法典的地步，既可以解决单行法本身不堪重任的弊端，又可以弥补单行法存在的许多缺陷，实现立法观念与立法成果的双重收获。

未来的中国物权法典，肯定是以现存的物权法为基础进行适当地扩充的。除了对现有的各编、章、节进行补充以外，重点补充的内容应当有以下一些（续）。

本辞条，修法建议：制定中国物权法典3-10（独创）；下辞条，讨论修法建议：制定中国物权法典3-11（独创）。

主题：制定中国物权法典3-10（独创）-单纯合有制信托物权制度

建议：未来制定物权法典时，增加“单纯合有制信托物权”若干节，拟归入新增的“制度物权编”，估计可增加50条以上。

单纯合有制信托物权制度，指私立投资聚合所有制纯粹的内部物权制度。物权主体上，包括本国公民成立的私立公司、合伙企业及其他形式的合有制。信托物权界定与控制方法上，应当根据不同类型的企业或者组织形式对号入座，厘清他们的法律关系、法锁关系和物权关系。

单纯合有制信托物权制度控制等级，按照严格程度排列如下：

第一级，私立上市公司。

对于私立上市公司的合有制信托物权制度，是高等级私有制的物权制度。要在公司法、证券法等法律基础上进一步规范化，突出私人企业的物权特征，将保护股民的合法权益放在显要位置上，细化股东的责任、权利与义务，总体上应当是缩小股东的权利范围、扩大股民的权利范围。

私立上市公司的合有制信托物权制度的主要特征，是三重信托物权制度。

第一重是内部的信托物权制度。股东与股东之间的信托物权关系，是相互之间的信托物权关系，有信托，也有反信托。股东越大或者公司管理层的职务越高，所担负的信托责任越大。在某种意义上说，私立上市公司股东或者公司管理层的物权关系，首先是担保物权关系，其次是普通物权关系。现代企业制度的核心就在于担保物权关系，主要由商法来规范与调整，其次由民法来辅助性规范与调整。作为公司法、证券法、物权法等法律，当然要尊重私立上市公司的经营自主权，尊重公司章程之类的习惯法。问题在于，公司章程之类的习惯法的质量与效力参差不齐，很多内容需要上升到成文法的层面来进行规范化。客观上，世界私立上市公司从诞生到现在已经有了数百年的历史，什么样的经验教训和案例都有。作为“公司宪法”之称的公司章程，是私立上市公司的合有制信托物权制度的重要组成部分，首先是约束股东和经理人的，其次是约束股民的。有鉴于此，将公司章程的通用性内容移栽至物权法上来，不但是必要的，而且是可行的。一些成熟的法制国家都知道如何严格限制股东和经理人的权利，以保护股民的合法权益。

第二重是外部的信托物权制度。在这一层面上，一般而论，只存在信托物权，不存在反信托物权。须知委托人是股民，不是股东，是单向的信托制度。股东和经理人所行使的是信托所有权，不是自主所有权，主要是经营决策权。物权法可以在公司法、证券法基础上，强化股东和经理人的保证式担保责任，适当地削弱一下他们的权力，扩大一下股民的权力，堵塞法律漏洞，着重于职务犯罪预防。由于职业经理人之失职、渎职、侵权、贪污、腐化等等方面的原因，导致股民血本无归甚至于倾家荡产、妻离子散和自杀的案例屡见不鲜。必要时，应当将股民的直接经济损失和间接经济损失一同列入赔偿范围，加大经济赔偿力度，甚至于将财产权损失与人身权损失一同挂钩。诉讼程序上应当广开言路，允许单个的股民成为诉讼的主体，不必须有人数的限制。

第三重是交叉式信托物权制度。交叉式信托物权制度，也是间接式信托物权制度，指与上市公司和分散股民有关联的一类单位与个人，形成了若即若离的信托物权关系，同样地纳入规范化、制度化的对象范围内进行制约。国务院证券管理部门、证券交易所、证券公司、股票包销商或者分销、代销商、会计师或者审计师事务所、公司独立董事是一类关联单位或者个人，资产评估与咨询机构、工商行政管理部门、上市公司担保单位与个人等是二类关联单位或者个人，有的是行政机构，有的是经济单位，公司法、证券法等已经规定了相应的法律责任。

问题在于，那些法律责任基本上集中于“行政罚款”或者行政收费式权利架构之中，对于保护普通股民的权利则几乎是只字不提，特别是证券法是如此，公司法也只有一个条款才提到“民事赔偿责任”，这简直是本末倒置。物权法应当将这一缺点错误纠正过来，重点落在保护股民及股东权益上来。对于行政机构的诉讼维权程序，也应当从行政诉讼转移到民事诉讼方面来，这一点也是很关键的。殊不知，民告官的法律程序，往往是不利于老百姓维权的，了解官场潜规则的人都有这种共识。

另外，所谓“民不诉，官不理”的传统作法，也应当改一改。譬如说，有一个股民向法院提起诉讼，并且获得了经济赔偿，上市公司就有义务主动地向其他同类股民承担经济赔偿；国务院证券管理部门、证券交易所、证券公司、股票包销商或者分销、代销商、会计师或者审计师事务所、公司独立董事必须主动赔偿，否则，就应当加倍赔偿受害者的损失。很多时候，普通股民受到欺诈或者遭受其他不应有的经济损失而浑然不知，有的证据时间一长就忘记或者丢失了，这样一来，大多数人的维权问题就成了大问题。所有的民商事维权项目中，当数普通股民最容易受到伤害，并且最不容易维权，违法犯罪分子的违法成本实在是太低了，这就直接影响到公司法、证券法的法律效力。

由于上市公司具有虚拟经济的成分，风险因素和不确定因素很多，并且现行的法律漏洞仍然有相当的多，这为公司发起人和股东投机诈骗提供了可乘之机，至于股东一夜暴富和众多股民血本无归的现象，以及亿万富翁纷纷落马和恶意逃债、逃跑、自杀现象等恶性事件连连发生，已经是屡见不鲜了。

另一方面，大股东与小股东之间的权利也要进一步的界定。因为以大欺小的现象比较普遍，如董事局主席、董事长、总经理的权力过于膨胀，随意支配与挥霍公司资财，灰色收入太多，劳动分配极不合理，甚至于公司章程、内部监督不起什么作用、罢免大股东困难重重等等，不仅仅是直接侵害了小股东的合法权益，而且间接侵害了众多股民的合法权益。现在的主要问题是，公司章程是个软约束，应当将一些主要内容上升至法律的层面来刚化，扩大公开、公平、公正的范围，补充规定董事会的责任范围。传统的管理体制是，公司一、二、三号首长铁定了是前三位最大股东来垄断组织，并且是一成不变，无论是犯了多大的错误，给予公司造成多大的经济损失，好像雷打不动似的，直至公司资不抵债与破产关闭为止。就是说，私立上市公司也是需要政治体制改革和经济体制改革的，也是需要加强法制建设的。

对于私立上市公司，需要进一步规范化的内容是多方面的。对于行业准入门槛而言，只能是进一步抓紧抓好，丝毫也不能松懈。如金融业、军工业、矿产资源业及其他关系国计民生的关键行业，应当一律禁止私立上市公司成立。金融业、矿产资源业是国家的经济命脉，任何时候任何情况下也要进行节制资本。当然，节制资本，是100年前辛亥革命时期的老政策、老法律，在资本主义宪政体制之下已经明确规定，毫无疑问，在社会主义宪政体制之下更应当明确规定之。除了港、澳、台金融业另有所指以外，大陆的私募基金公司、私人贷款公司、私人担保公司、私人典当公司等，因为涉及到国家最敏感的经济领域，必须要限制其过度发展，禁止上市。中国境内应当永远禁止设立私人银行，并一律禁止上市，已经成立的，应当立即解散并改行！

私人上市公司的委托人是非管理者的广大股民，受托人是该上市公司的管理者，这个权利主体一定要说清楚。因为广大股民的所有权与经营权分离，并且上市公司是虚拟经济体制，完全不同于其他的生产经营与分配机制，里面的法律漏洞非常之多，故必须上升到合有制信托物权制度控制上来规范化。除了上面提到的诸如公司章程法律化、公司上市准入门槛规范化、管理与分配制度规范化以外，还有股票上市与发行、普通股之外优先股、后配股或者期权制的控制等等一揽子法律关系、法锁关系与物权关系，需要全面弄清楚，全部加以规范之。其中，独董制的问题，公司法中没有相应的规定，应当在物权法典中加以规定。

第二级，私立公司。

私立公司即私立有限公司和股份有限公司的合有制信托物权制度，除了上市的股份有限公司以外，是较高级私有制的物权制度，也要在公司法、证券法等法律基础上进一步规范化，突出私人企业的物权特征，细化股东的责任、权利与义务，保护好私人投资者的合法权益。同时需要相对地节制资本，防止腐朽的剥削阶级思想蔓延，保护好普通劳动者的劳动权利与收入权益。

私立公司合有制信托物权制度的首要任务，就是在物权主体上要与国有、集体、外国投资者作一个相对的切割，给予其适当的法律地位和可优惠的产业产权待遇，但不能与其他物权主体混淆在一起，以免发生物权错误。这是因为，不同的所有制的投资物权、产业物权、责任物权与收益物权、分配物权是不一样的，不能混淆在一起。按照宪法的有关规定，私有制经济只能是社会主义的补充形式，不能发展成主导形式，包含有“节制私人资本”的意思在内，这一点也需要弄清的问题。

譬如，由国有企业改制为私营企业的，企业所得税等等税率低于原国有企业，或者国家收费有所减免，不能与国有企业相提并论了。与此同时，政府出资人或者原国有企业的上级公司，没有增股的必要就不再为此间企业投资、融资与注资，地方政府不再为此划拨土地使用权或者进行担保活动，否则，国有资产会胡乱投资而大量流失。这种经验教训是很多的。上世纪八十年代国有企业承包和改制运动以来，全国数十万间国有工商企业贱卖给了私人或者原国企管理层人员，一方面私营企业因此享受了大量减免税和减免费的待遇，另一方面私营企业仍然戴着“国有企业”的红帽子，如入无人之境似地进军到国家重点、敏感性的领域以至整体上市再度扩张，甚至于地方政府或者原国企的母公司仍然“免费”为私营企业注资，或者提供经济担保、弥补亏空、帮助上市，或者多年来享受“政府特批”免费的土地使用权待遇及其他“奖励待遇”、从国有银行取得的低息贷款待遇等。大部分贱卖贱买国有企业产权、工业产权、非专利技术、土地使用权等各种财产的原罪，没有得以审查、追查与追究责任，国家财产直接损失数万亿元。

又如，由集体企业改制为私营企业的，企业所得税等等税率低于原集体企业，或者国家收费有所减免，不能与集体企业相提并论了。农村集体的土地是共有制的，乡镇、村组集体为集体企业提供免费的土地使用权，集体企业得向乡镇、村组上交利润或者上次承包费。集体企业改制以后，原有的集体所有制变成了私人公司合有制，原有的信托财产权关系由共有关系变成私有关系，同时，由按劳分配为主变成了按资分配或者按股分配为主。由此可见，作为物权法，不把这种新型的物权关系说清楚是不行的。那么，由于由集体企业改制为私营企业，新的企业不再承担向集体上交公积金、公益金和承包费，农村集体就有权向私营企业收取土地或者房屋之类的租金，否则，集体的财产就会大量流失。

又如，由外资企业改制为私营企业的，企业所得税等等税率高于原外资企业，或者国家收费有所增加，不能与外资企业相提并论了。在这个时候，私营公司如果仍然享受外资企业减免税待遇和土地使用权优惠使用待遇等，那肯定是不妥当的了。这一部分的私营公司物权关系，也要同其他类型企业的物权关系作一个切割，只能是用变更后的物权关系来代替旧有物权关系，并由新的法律关系、法锁关系来调整之。应当指出的是，中国在近三十年来的对外开放过程中，由于盲目的招商引资或者官商勾结的导引，虚假的外资企业奇多无比，并且极少得到应有的法律制裁。前几年，有官方报纸新闻资料显示，中国大陆有超过50多万家企业千里迢迢地跑到英属维那京群岛注册企业，在外国纳少量的税，然后杀个回马枪来中国大陆注册“外国分公司或者办事机构”。目标很明确，就是为了享受中国五年甚至更长时间的减免税和出口退税、免费的或者减免费的土地使用权等待遇，以这种虚假的外资企业来偷税漏税。及至2007年统一企业所得税以后，有些虚假外资企业仍然在地下暗箱操作，同样地没有得到法律追究与制裁。更加令人吃惊的是，大多数虚假外资企业原本是国有企业，还有一部分原本是集体企业。绝大多数虚假外资企业没有得到法律制裁，原因是多方面的，在这里就不再细讲了。

自从改革开放政策实施以来，很多私营公司的原罪没有得到追究。一方面是有法不依，另一方面是无法可依。简单地说，就私营公司到底是什么所有制呢？连这个物权主体都没有清醒的认识，更没有提“合有制”的概念，物权秩序与经济秩序怎么会不乱套呢？

第三级，合伙企业或者合伙物权。

我们知道，合有制最容易理解的是合伙制。正规的合伙制是合伙企业。非正规的合伙制是非合伙企业，也有合伙物权。中国目前及其今后很长时期内，不可能统一要求所有的合伙活动均由合伙企业来鉴定，只要是不违法的合伙活动，一律应当由物权法来保护。目前，规范合伙经营活动的有《合伙企业法》，没有合伙物权法，物权法有责任、有能力填补法律空白。

所谓所有的合伙活动，不仅仅指合伙谋利式的活动。除此之外，一些非谋利式的合伙活动，同样会产生财产关系或者物权关系，并由此产生新的法律关系、法锁关系。产生非谋利式的合伙活动的原因很多。主要原因或者形式在于，原先的谋利式的合伙活动因故中断或者间断，财产保值或者保管进入到一个新的状态之中即义务状态之中，合伙行为并不产生效益，却有物权保护和连带责任或者信托责任的意义在内。譬如，某个工地已经峻工，工头临时叫几个临时工来看管工棚、工屋及其施工设备等，几个管护人的看管行为可统称为合伙行为。这种合伙行为本身不产生效益，也无须领取营业执照，同样是合法的民事行为，合伙人对财产无处分权，却有监护权，可以有权制止他人偷盗所看管的财物。

当然，如果说要求所有的合伙活动包括合伙的谋利活动都要领取个营业执照什么的，这是不现实的，任何国家都不可能这么死板的规定。好在物权法视域广阔，可以统筹规定、扩展规定或者抽象规定。因为物权这个怪物是无孔不入的，物权法是可以涵盖一切财产权的，充分利用法律资源，动动一下脑筋，合伙制的物权关系与信托关系是容易规范甚至于调整的。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

当代物权法百科全书小辞典679

您还没有登录，请您登录后发表评论。