西方法律思想史概览
第一章古希腊罗马法律思想
古希腊罗马法律思想概述。古希腊是产生思想的地方，而古罗马是产生法律制度的地方。古希腊的思想家：苏格拉底、柏拉图和亚里斯多德。
一、古希腊法律思想。1、柏拉图的法律思想。著作：《理想国》《政治家》《法律篇》。①、劳动分工与等级制。三种人：具有统治能力的领导者（金子）；；军人（银子）；；劳动者（铜和铁）。②、正义论。柏拉图的法律理想以正义为出发点并以它为归宿。③、哲学王。哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想。崇尚贤人政治反对民主。另一面就是轻视法律的作用。④、家庭制度与教育制度。共产共妻制和严格的教育制度。⑤、次善的法律统治。柏拉图在其晚年开始承认法律的作用。描绘第二等最好的国家，极力强调法律的重要作用。⑥、政治理论。五种政体：贤人政体、军阀政体、寡头政体、平民政体、专职政体。他提出了混合政体。2、亚里斯多德的法律思想。著作：《政治学》《伦理学》和《雅典政制》。①、正义论。正义即美德。正义分为普遍正义和个别的正义。正义在政治上体现就是政治的正义。--责任的政治正义和习惯的政治正义。②、国家的起源。国家自然起源论。③、政体理论。城邦一切政治组织的依据。他向往共和政体或立宪政体。④、法律思想。法律的特征：法律是一种规章、秩序、和正义的体现。法律分为责任法和认定法。⑤、法治优于一人之治。提倡法治反对人治。有良好的法律；；有最优良的统治者。不完全否认统治者个人的作用。
二、古罗马法律思想。1、斯多葛学派与西塞罗。①、斯多葛学派的自然。把人类认识的眼光从自然转向人类自身哲学的继续，其理论的核心是伦理学。而伦理学的核心是自然（善）。②、理性与自然法。斯多葛第一次提出义务一词。2、罗马法与罗马法学家。①、西塞罗与自然法理论。法律以公正、正义为概念，而公正和正义是人人有份的；；公正和正义来源于自然法而非基于功力原理；；国家立法机关随时可以变化，但立法最终以人民的思想为依据。②、罗马法学家。著名的五大法学家：盖尤斯、保罗、伯比立安、乌尔比安和莫德斯睇乌斯。乌尔比安观点：罗马法分为市民法、万民法和自然法。他提出“法学”概念是关于神事的知识、正与不正的学问。
第二章中世纪法律思想
中世纪法律思想也称为西方的封建社会。是罗马法和日耳曼法相融合的产物。三大法律体系：中世纪的教会法、罗马法和日耳曼法。早期神学代表奥斯丁把法律分为：神法、自然法和实在法。晚期托马斯.阿奎那把法律分为：永恒法、自然法、神法和实在法。意大利的马基雅维利提出君主论。法国的布丹提出主权论。历史上第一所大学是波伦亚大学，创办了法律系。
一、基督教神学法律思想。神学的几个阶段：圣经时期、教父时期和经院哲学时期。1、《圣经》里的法律思想。《圣经》分为《旧约》《新约》。旧约是涉及古希伯来，或称古代以色列民族的宗教、历史、文化。政治和法律。新约已经属于古罗马时期。①、契约理论。契约法起源于古代的罗马法。《圣经》本身就是一个契约。②摩西十诫和古以色列法。摩西十诫是神法与人法合一的法律，或者说是宗教法律和世俗法律的统一体。③、自然法思想。④、原罪、赎罪和末日审判。亚当夏娃是人类的始祖，人类因其祖先的罪行在出生是就有罪，即原罪。耶稣的死，按照罗马法是他违反了罗马法律，按照圣经的解释是为了人类在赎罪。当公义审判的日子到来时，上帝按照各人行为施行报应。2、基督教神学家们的法律思想。①、奥古斯丁论法律。他的《上帝之城》和《忏悔录》法律是追求秩序的必要工具。法的分类。②、阿奎那论法律。中世纪最伟大的经院哲学家。《神法大全》。法的分类。二、君主论与君主主权论。1、马基雅维利。①、方法论。马基雅维利主义用人的眼光，经验分析的方法来看待政治问题，注意思想学术的自由，攻击经验学派教条主义的研究方法，对宗教与道德的态度是非基督教的。把道德、宗教从政治中排除出去。②、政体理论。分为君主制、贵族制和共和制属于正常的政体。暴君制、寡头制和流氓统治是变态政体。提倡君主制。③、法律与军队。军队起决定性作用。④、马基雅维利主义。建立在人性恶理论基础上的统治权术论。布丹的主权论。2、布丹的主权论。①、提倡历史的与比较的方法研究法学。②、国家起源论。布丹坚持暴力论与契约论的混合观点。③、主权论。布丹主权论的鼻祖。以君主论为中心。
三、罗马法的复兴与西方法律传统。1、资本主义的兴起与罗马法的复兴。资本主义的兴起是因商品经济的发展。罗马法复兴：注释法学—评论法学—罗马法复兴在意大利以外是传播。2、宗教改革的法律遗产。五项。3、西方法律传统。多元法律体系和多元司法管辖权；；西方法律传统的特点：四个特点。P63.
第三章近代资产阶级古典自然法学理论
所谓的古典自然法学就是传统的、经典的、自成体系的自然法理论。代表人物：格老秀斯-霍布斯-洛克-孟德斯鸠-卢梭。
一、几个主要理论问题。1、自然状态说。2、自然起来说。3、自然法。4、社会契约论。5、其他具体法律原则和理论。①、分权原则（洛克创立-孟德斯鸠提出-汉密尔顿运用）。②、法制原则。③、自由平等原则。
二、自然法理论和社会契约论。自然法理论。1、格老秀斯的理论。《战争与和平法》他认为：自然法是正当的理论命令，是断定行为善恶的标准。五条基本原则：不得触犯他人的才财产原则；；把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主；；应当赔偿由于自己的过错引起的损失；；应当履行自己的诺言，执行契约，承担义务；；违法犯罪者应当受到惩罚。2、霍布斯的理论。《利维坦》。他提出自然法的十三条原则。他对自然法的四点说明：自然法的效能表现为个人的自我强制和其他人的自我强制相统一；；自然法是永恒不变的；；自然法是真正的道德哲学；；自然法或理性的命令提供国家表现出来，那就是法律，即制定法。3、洛克的理论。《论政府》他指出，自然状态下的人们是自由和平等的，享有天赋的自然权利，但自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同的接受自然法的约束。4、孟德斯鸠。《论法的精神》。四条原则：和平，寻找食物，相互爱慕，行为过社会生活。5、卢梭的理论。《论人类不平等的起源和基础》《社会契约论》。他提倡回到自然去。社会契约论。1、格老秀斯的理论。他认为：国家起源于人类的契约，而非上帝的创造。2、霍布斯的理论。主张国家起源于契约。“自我保存”是建立公共权利的目的。3、洛克的理论。建立有限的政府。如果政府不能服务于这个目标，人们就有废除原来契约的权利。4、卢梭的理论。《社会契约论》。他反驳了两种国家起源论：家庭起源论和暴力论或战争论。他认为，契约成立的方式是个人将全部的权利全部的转让给整个集体。任何人拒不服从公意，全体就有迫使他服从公意。当执政者滥用职权不履行契约，以损害人民权利和利益时，人民就有权取消契约，有权通过暴力夺回自由。
三、人民主权论、分权论和法治论。1、人民主权论。卢梭：主权不可转让；；主权不可分割；；主权不可代表；；主权至上。2、分权理论。①、洛克的理论。洛克是第一个提出分权学说的人。分为：立法权-行政权-联盟权（对外权）。洛克主张立法权和行政权的两权分立。②、孟德斯鸠。主张三权分立：立法，司法和行政分立。还主张权利相互制衡。③、汉密尔顿。《联邦党人文集》中提出分权与制衡理论。并进一步提出三机关彼此在权力或力量比例上的均势。3、法治理论。①、洛克的理论。主张的思想：甲、必须以正式的法律来统治。乙、执行已经公布的法律。丙、法律面前人人平等。②、卢梭的理论。理想的民主就是共和国，同时就是一个法制国家。立法属于公意，法治要求严格依法办事，遵循法律，法律面前人人平等。③、法治理论的历史地位。法治—人治；；法治—专制。成为法律至上的社会理论和社会制度。4、平等论、自由论和法的精神。①、霍布斯的理论：人是平等的、自由的。洛克的理论：人类的自然状态是一种自由的状态和平等的状态。卢梭的理论：不平等发展三阶段，土地私有制的产生导致不平等—国家权力机关的建立导致不平等—暴君的出现导致不平等。②、洛克是自由主义的鼻祖。法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。自由和理性是相互一致的。孟德斯鸠自由是做法律所许可的一切事情。必须限制权力对于自由的侵犯，他提出了分权学说。③、法的精神含义—政体理论分为;共和政体（品德），君主政体（荣誉）或叫贵族政体（节制），专制政体（恐怖）。--政体与法律：政体的好坏、改变、稳固。--政体和法律：政体的性质决定了法律的性质和形式。④、古典自然法理论的历史地位。古典自然法学所倡导的民主、自由、平等、人权、法治和分权的理想，是通过资产阶级的革命后资本主义法律制度的建立，而最后由理性变成法律的。古典自然法的理论成就与缺陷。略。
第四章哲理法学
哲理法学派由康德创立，其他著名人物黑格尔和克饶斯。哲理法学用哲学的观点和方法阐述法律理论。康德第一次设定了法的形而上学体系，黑格尔则吧法律的历史解释为一种理论的进化和扩展，克饶斯则认为法律的目的是一种伦理，即个人的完美化。
一、康德的《法的形而上学原理》。1、康德法哲学的几个基本概念。①、法的形而上学一般性术语。责任、义务、行为、人、物、违法、过失、故意、自然法、立法者、惩罚。②、法理学与哲学。实在权力和实在法律的实际知识是法理学范畴。纯粹的权力科学即为法哲学或形而上学。③法律的定义。法律义务的分类：内在的义务；；外在的义务；；联合义务。法律权力的分类：自然的权力和实在法规定的权力；；天赋的权力和获得的权力。2、康德的私法理论。①、物权法理论。占有分为感性占有和理性的占有。物权法理论，只有在文明社会组织中，一物才能绝对的获得，而在自然状态中，获得只是暂时的。②、对人权理论。③、有物权性质的对人权。是把一外在对象作为一物去占有，而对象是一个人。④、意志的外在对象的理想获得。占有时效和善意取得。3、康德的公法理论。公共正义分为三种：保护正义、交换正义、和分配的正义。公法包括：国家的权利和宪法（社会契约论、分权论和宪法权利）、民族权利与国际法、人类的普遍权利，即世界法。
二、黑格尔的《法哲学原理》。1、法的定义与哲学体系。任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。2、抽象法。人格外化的过程：依次经过所有权（取得占有、物的使用和转让）、契约（形式和实在、合意和给付、赠与-交换-担保）和不法（无犯意的违法、欺诈、强制和犯罪）三个环节。3、道德。道德是主观意志的法。包括：故意和责任、意图和福利、善和良心。4、伦理。伦理是自由的理念，是成为现实世界和自我意识本性的那种自由的概念。伦理依次经历了家庭（婚姻-家庭财富-子女教育和家庭解体）、市民社会（需要的体系-司法-）和国家（国家法-国际法-世界历史）三个环节。
第五章分析实证主义法学
一、分析实证主义法学的一般理论。1、分析实证主义法学的界定和特点：分析实证主义法学的核心是对法律进行一种实证分析。即对一个国家制定法的客观分析。特点：主要讲澳大利亚法学家萨默莫斯1866年提出分析实证主义法学十大含义。P140
二、边沁的功力主义法学。1、法律功力主义原则。①、功力主义的历史。德谟克利特—伊壁鸠鲁—培根—斯宾诺莎—休谟—贝卡利亚—边沁。②、“避苦求乐”2、功力主义的立法学原理。①、法律要“保存生命，达到富裕，促进平等，维护安全”。②、理论渊源。孟德斯鸠和贝卡利亚。3、法律的改革和法典编纂。4、功力主义和分析法学。奥斯丁：法理学是分析和解释实在法，功力主义是评论法律一种伦理学。
三、奥斯丁的分析法学。法律分为法律应然部分和法律的实然部分。1、法律命令说。法律命令说的例外：立法机关对法律的解释；；废除法律之法和免除现存责任之法；；非完善的法律，或非完善义务的法律。2、法律一词的四种含义：上帝之法，即边沁所倡导的避苦求乐之法；；实在法；；实在的道德或实在道德规则；；比喻性的法律。3、主权论。①、主权和独立政治社会的含义，是一致的。②、最高政府种类。一个人的政府和若干人的政府。③、主权权利的限制。不受法律限制。④、之法或政治社会的起源。奥斯丁反对社会契约的国家起源论，而坚持边沁的国家起源于“习惯性服从”的理论。4、一般法理学。P160
四、当代分析实证主义法学。1、英国分析法学。边沁、胡果和萨维尼、萨尔蒙德。美国分析法学。格雷、霍费尔德。2、凯尔森的规范法学。①、“纯粹法学”的核心是从结构上研究法律。②、分析实证主义法学的正义观。正义相对论。③、法律的效率和实效。所谓“应当”和“是”的区别，对法律而论就是、法律的效率和实效的区别。④、法律规范体系。一个共同体的法律规范的总和构成了一个法律秩序，或法律规范体系。在这个体系中，效力是规范的特征，实效是人们实际行为的特征。3、哈特的新分析法学。哈特的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。①、哈特对奥斯丁理论的批评与发展。针对阿斯顿的法律命令说，哈特提出了法律规则论，他认为奥斯丁的法律命令说是一个“失败的记录”。②、第一性规则和第二性规则。第一性规则是行为和标准方式，它是设定义务的规则。第二性规则指授予权力的规则，它辅助或依附第一性规则。
第六章历史法学
一、历史法学的界定和特点。1、在内容上分为德国和英国历史法学。德国又可分为强调罗马法历史的萨维尼和强调日耳曼历史的艾希霍恩；英国的历史法学代表人物有梅恩、波洛科和梅特兰。2、特点：①、对近代自然法学的一种否定。②、在法学中贯穿了一种历史考究的方法。③、强调法律实现应该依赖于法律背后的社会力量。
二、萨维尼的历史法学。萨维尼的著作：《论立法和法力学的当代使命》《占有法》《现代罗马法体系》《中世纪罗马法史》。后者内誉为中世纪欧洲法学史的标准著作。1、法律与民族精神。①、法律的本质。法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。②、法律发展三阶段：一个民族的习惯法、经济学家改造过的学术法和立法。③、法律制度三要素：法律的权威、良好的司法官员、简单易行的诉讼程序。2、立法和法典编纂。萨维尼崇尚习惯法，反对立法，反对法典编纂。
三、梅因的历史法学。1、法律的进化。①、个别判决、习惯法和法典。②、法律拟制、衡平和立法。2、古代法律制度的发展史。①、人法。②、遗嘱继承法。③财产法。财产起源于先占。一切所有权都是因时效而成熟的他主占有。④契约法。⑤侵权和犯罪。梅因：一个法律制度是否成熟，与它的民法和刑法的比例相关。在古代社会，刑法不是犯罪法，而是不法行为法，用英国的术语，它是侵权行为法。椰林的目的法学广泛传播后，历史法学作为一个流派最后为社会法学所吞并和吸收。
第七章社会法学
一、社会法学的界定和特点：社会法学的创始人是法国的孔德。特点：1、和实证主义几乎是同时产生的。两者都与孔德有关。2、发展迅速法理学和社会法学相提并论。3、一个是应用社会学的方法研究法律问题，二个是强调法律所保护的社会利益。
二、欧洲的社会法学。1、埃利希的“活法”理论。其著作;<法律的自由发展和自由法学><法律社会学基本原理>。①、法律、社会与国家。埃利希认为：不及法律先于国家出现，而且立法司法活动也先于国家出现。②、“活法”是联合体的内在秩序，即与国家执行的法律相对的社会执行的法律。2、椰林的为权利而斗争。①、法的起源论。法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。区分：客观意义的法和主观意义的法。②、为权利而斗争的理由。斗争是法的生命//为权利而斗争是对自己的义务//主张权利是对社会的义务//为国民生活权利而斗争的重要性。3、韦伯的法律思想类型。①、统治结构与法律类型。三种统治结构：“理性化”的统治，以官僚体制为典型特点；“传统”的统治，以家长制为代表；“个人魅力”的统治，以个人的权威为基础。②、法治与资本主义精神。近代法律制度产生于西方，伴随资本主义成长而发生。
三、美国的社会法学。1、霍姆斯德《法律的道路》①、严格区分法律和道德。道德注重人的内心想法，而法律注重人的外在行为。②、历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展。③、法理学是个成功的律师所必备的一项知识。2、庞德的社会法学。①、法学与法律的含义。②、社会学的研究范围。创立、解释和适用法律方面，应更加注意与法律有关的社会事实。庞德强调的核心问题是法律的社会作用和效果。③、法律与利益。三类：个人利益、公共利益和社会利益。
第八章新自然法学
1、自然法的复兴。一般认为，第二次世界大战之后。人们从纳粹血腥的法律中认识到，法律未尝不能成为推行集权和暴行的工具。因此，法学家们又开始探讨法律所应该包含的价值成分，重新正视人性和人的尊严，在这种情况下，一种新的自然法理论得以产生，这就是所谓的“自然法的复兴”
2、当代自然法理论复兴的原因：①、对纳粹法律的反思。②分析实证主义法学的缺陷。③、自然法理论内在的发展逻辑。
3、马里旦与人权宣言。马里旦论著颇丰，主要是《人权和自然法》《人和国家》。马里旦参与1948年联合国《世界人权宣言》的起草工作。
4、人权的哲学基础是自然法。①、自然法观念的历史。②、自然法的本体论要素与认识论要素。本体论指以人这一存在的本质为依据而发生作用的常态。认识论指被人们所知道的在实际上知道人的实践理论的自然法。③、人权的分类和内容。人格权通称人权。公民人格权又称政治权利。劳动人格权。④、人权的理论分析与评论。人权分为“一般人权”“特殊人权”两类。他设定“自然法”“实在法”“国际法”三个概念。
5、“法律的道德性”理论。
①、富勒与哈特。富勒是二战后新自然法学派的主要代表，其学说在与哈特为代表的现代分析实证主义法学长期论战形成的。富勒的基本思想：法律和道德不可分。富勒主要著作：《法律的道德性》《法理学》《法律的虚构》。②、法律事业说。富勒批判了五种法律概念：以霍姆斯为代表的法律预测说；/以费里特曼为代表的公共秩序说；/法律的强制说；/权利等级说，其代表17世纪霍布斯、19世纪的奥斯丁和20世纪的凯尔森；/以英国的戴西为代表的法律过会说。法律事业说是将法律当作一种活动，并将法律制度看作一种持续的有目的活动的产物。③、法律的道德性。哈特：认为正义与正义的标准是相对的。法律和道德或正义不相一致。富勒：把法律道德分为内在的道德与外在的道德或义务的道德与愿望的道德。④、哈特“自然法的最低限度的内容”（的五个方面的内容）与富勒“法律的道德性”
6、社会正义与法律的权利哲学。①、罗尔斯的社会正义理论。以正义理论取代功利主义。《正义论》是罗尔斯学说的核心//社会正义原则。②、“原始状态”与“无知之幕”。正义是原初状态条件下的选择理论。③、社会正义的二项原则。一个是社会基本制度怎样分配基本权利和义务；另一方面是怎样规定社会合作利益的分配和负担。④法制理论。罗尔斯区分了实质的正义和形式的正义。实质正义是指制度本身合乎正义。形式的正义是指法律和制度的公正和一贯执行，二不管它们的实质原则如何。⑤、德沃金的法律原则论。是美国著名的法理学家之一，其《认真对待权利》《法律帝国》影响不小。德沃金对批判分析实证主义法学和功利主义理论的评论。//法律的原则与法律的规则。一个原则和一个规则的差别在于，一个规则对于预定的时间作出固定的反映；而一个原则指导我们在决定如何对待一个特定的时间作出反映时，指导我们对待特定因素的思考。
第九章经济分析法学
1、经济分析学家的先驱：科斯、波斯纳、卡拉布雷西、贝克和蒂姆色茨。
2、经济法学法学的一般特点：其一、价格与需求的反比关系。其二、机会成本与边际成本。其三、自愿交换或者说市场交换有助于自愿最有价值的使用。
3、经济法学法学的目的：一、通过对于法律体系的分析和描述，为立法和制定规则提供批判性的选择方式。二、鼓励法院采用一种经济效益的原则，以实现他们的目的。
4、经济法学法学诸部门中的应用：公害法、财产法、契约法、家庭法、侵权法、刑法。
5、科斯定律:在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失—赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。这种可以同时增进纠纷双方当事人的效率果，被称为帕累托最佳。这种理论上的假设，经常被后来的法律经济法学者们称之为“科斯定律”
6、卡拉布雷西的事故成本与规则体系。
①、事故成本。每个人都会在风险与收益之间进行对比和权衡。②、规则体系。甲、权利设定的考量因素，其一、经济效益。其二、财富分配。其三、某些正义的考量。乙、权利的法律保护。权利三组规则：权利规则、责任规则和不可转让规则。
7、波斯纳的侵权法和刑法的经济分析①、过失法的经济分析。从过失责任到比较过失责任。②、公害法的经济分析。公害的标准就是“合理性”。③、隐私权的经济分析。④、刑法的经济分析。以成本—收益或风险—收益的视觉看待刑法