备受市场关注的“汪建中操纵证券市场案”近日作出一审判决，判决汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑7年，罚金人民币1.25亿多元。这是至今为止A股市场历史上对“股市黑嘴”所作出的最严厉判决。

    对于证券市场的违法违规行为给予从严从重处理，这是维护证券市场正常交易秩序的需要。不过，对于违法犯罪行为的处理，需要建立在依法惩治的基础上，做到严格执法。而这一次对“汪建中案”的审判，至少反映出证券司法的三大弊端。

    我国目前的证券司法工作还是相当不成熟的。本来我国开展证券司法的时间就不长，加上处理的案件又少，这就造成我国证券司法的经验并不丰富，对一些证券案件的审理往往都是摸着石头过河。比如，这次对“汪建中案”的审理，明显存在着司法制度不完善的问题，导致最终对汪建中的判决显得过于牵强。

    汪建中的犯罪行为，俗称的“抢帽子”交易，这在国际市场上是一种较为常见的犯罪形式。但我国的证券司法却没有对此作出明确的禁止。最后只能是依据“以其他手段操纵证券市场”的条款来认定“抢帽子”交易行为。其实，“以其他手段操纵证券市场”只是一个兜底条款。表面上它无所不包，实际上它也可以什么都不包括。司法界有一种说法，叫做“法律上没有明令禁止的都视同允许”。既然法律条文没有明确禁止“抢帽子”交易，那么对这种交易行为定罪就没有法律依据。而根据“汪建中案”的审判长白波的说法，对汪建中操纵证券市场行为的认定，依据的是证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》中对“抢帽子交易操纵”的界定，这种用“行规”来代替“法律”的做法是不合适的。并且，《证券市场操纵行为认定指引(试行)》只是一个内部操作参考文件，并未对外公开发布，它甚至连正式的“行规”都不是。以此对汪建中定罪，实在过于牵强。因此，“汪建中案” 凸现了证券司法制度建设上的落后。

    不仅如此，证监会的“行规”对“抢帽子”交易行为的认定也过于简单。对于咨询机构来说，先买进股票，后推荐股票；或者先推荐股票，后买进股票的行为，都是应该被允许的。古人云：举贤不避亲。咨询机构将自己拥有的好股票推荐给投资者，这其实是合乎诚信原则的。相反，把自己都不敢买的股票推荐给投资者，那才是真正对投资者不负责的做法。因此，不能简单地认为先买股票后荐股就是“抢帽子”交易。关键是，一要看在什么价位推荐股票，如果股票大涨之后再推荐，这有损害投资者利益的嫌疑；二要看卖出股票后对股价的影响。如果卖出股票后，股价仍然坚挺甚至继续上行，那么，“抢帽子”操纵市场就不能成立。

    此外，对违法收入的认定也有不合理之处。在“汪建中案”中，证监会认定汪建中的违法收入为1.25亿元。这差不多是汪建中在2007年1月9日至2008年5月21日间的全部炒股收入。其实，2007年是中国股市的大牛市，汪建中涉案的工商银行、中国联通等蓝筹股在这一年中都有良好的表现。即便没有“抢帽子”交易，汪建中对这些股票的投资同样可以获得不菲的收入。因此，在认定违法所得时有必要同时认定正常投资所得。对于“汪建中案”的查处，既要没收其违法所得，同时也要保护其作为中国公民的正常所得。