解析物权法(248)之四
陈绪国
【原文】〖实施日期〗
第二百四十七条 本法自2007年10月1日起施行。
◎〖实施日期〗
本条款,是关于物权法施行日期的规定。
物权法实施日期,亦称物权法施行时间、生效日期,明确规定了本法自2007年10月1日起施行。据此,物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题。
◎〖修法建议:制定中国物权法典(独创)〗
为了彰显中国社会主义物权制度的独具特色,顺应21世纪的深刻变革,为了面对色彩斑斓的物权新世界,打造世界一流的物权法制新体系,未来中国将会面临着极好的机遇与极大的挑战,在未来的一二十年里,中国很有可能将现行的物权法大修成“物权法典”。这种别出心裁的构思,比制定“民法典”具有更大的现实意义与深远的历史意义。因为物权法典内容充实,宏观法制技术含量较高,可以扩展各种形形色色的物权主体与客体的各种元素,可以进一步规范与调整各种层级物权关系与层级法锁关系,同时与时俱进地修正各种不合时宜或者有瘕疵的法律盲点,有效地提高法律质量,提高物权法制水平。
第三部分 制定物权法典的几个重点
制定中国物权法典,是新世纪开天辟地的一项伟大的立法工程,关系极其重大,意义极其深远,草案创作要求缜密,笔者才疏学浅不堪重任,只能提出几条粗浅的建议,以便抛砖引玉。
制定中国物权法典的最大重点,一是现行物权法的体例重新安排,二是物权主体与客体的重新审定。两者之间,都有各自的重点。
第一重点:关于体例的确定
未来的中国物权法典,应当是独立的、与未来的中国民法典并驾齐驱的另类法典,对于发挥社会主义财产权制度的优越性、圆满地平衡三大物权法系的法律关系、法锁关系和物权关系,将独领风骚,巾帼不让须眉。
现存的物权法已经打破常规,融入了公法和公物权主体客体元素,引进了制度物权法的部分内容,已经不是纯粹的民法了。未来的物权法典,应当积极扩大成果,将开锣的好戏一演到底。
物权法是逻辑性严密、物权层次众多、错落有致的网络系统的财产法,有源于一般财产法、高于一般财产法的特征,对于确认、保护、调整各种物权,合理地充分发挥物的效用,发挥普通物权法、担保物权法与制度物权法的联合优势,具有决定性意义。
由于受未来民法典体例和物权单行法体例的限制,单行的物权法自然有畏葸不前的心态,束缚了立法眼境,砍伐了相当多的物权法内容,使得现行的物权法逊色了许多。根据国外多个立法例证实,物权立法是宜细不宜粗的,立法条款是多多益善的。倘若将物权法提高到物权法典的地步,既可以解决单行法本身不堪重任的弊端,又可以弥补单行法存在的许多缺陷,实现立法观念与立法成果的双重收获。
未来的中国物权法典,肯定是以现存的物权法为基础进行适当地扩充的。除了对现有的各编、章、节进行补充以外,重点补充的内容应当有以下一些:
一、补充派生性物权规定一整编
建议:在物权法典中补充派生性物权规定一整编100条以上
派生性物权,是各种各样知识产权转化为无形物物权与有形物物权的统称。是智力开发作用于物质条件而产生的新型双面物权,其所有权、用益物权、使用权以及消费权和收藏权的性质、性价,以及他们的设立、转移、变更与消灭方式,与其他所有权、用益物权、使用权的比较,有许多不同的地方。特别是在物的性价比、使用价值、经济功用、重复使用和法律关系、法锁关系等方面,格外的与众不同。
派生性物权加入物权法典,与知识产权单行法相比,优势互补的条件至少有以下几点可以预感:一是严密规范无形资产法律的华丽转身。用物权法的技法规范知识产权,可将无形物物权与有形物物权条分缕析,各种物权由表及里、由单及众地理顺深层次的法律关系与法锁关系,实施由单一财产法到物权财产法的华丽转身过程。二是将全部知识产权效力融为一体。全部知识产权效力,涉及到合同生效或者是登记生效、自动生效、续期生效问题,知识产权是一个单一的保护期,派生性物权是一个复合的保护期,也不止于一级财产权人的保护,将会实现由单极化保护过渡到多极化保护。三是推陈出新继往开来。将全部知识产权法律的效力转化为物权法律效力,本身就有个推陈出新的要求与过程。可以借派生性物权之机,修正一些不合时宜的法律条款,增补新的法律内容。
因为派生性物权包含有精神物权或者无形物权与物质物权或者有形物权两个系列,显然是比一般的普通物权、担保物权要复杂一些。他们不仅仅对谋利的物权人发挥作用,甚至于对于不谋利的使用权人(消费者)也发挥作用。著作权法、专利权法、商标专用权法等知识产权法,所采取的保护措施是限期保护制。然而,派生性物权不仅仅包括前保护期,还可能有个后保护期。某些知识产权天长日久以后,以至前保护期届满以后,可能会变成文物、特种保护物。如某些重要的历史资料、重要画作、雕塑等成为文物以后,会继续受到保护。某些百年“老字号”受特殊保护,哪怕错过工商营业执照年审期,或者过了知识产权保护期,也同样地受到保护。
各种先进的知识产权对于现代人生产生活产生异样的、很大的影响,甚至于有举足轻重的特殊作用,且现行的知识产权法律不能完全反映各种派生性物权之间的关系,物权法所涉及到的条款是非常之稀少,仅仅在权利质权中偶尔加上一条,这显然是微不足道的。
根据2002年12月初审时的“民法典草案”得知,关于知识产权—派生性物权的内容,并未列入民法典计划之内;而列入立法计划之人格权、侵权责任法等,虽然与知识产权比较接近,但毕竟不是一回事。知识产权定谳于民法典早已有之。如1961年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》的基本结构为总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权、国际私法规则八编。其中,知识产权之著作权、发现权、发明权占全部编章的3/8。越南民法典第六编知识产权和技术转让权,包括著作权、工业所有权、技术转让三章,与1995年俄罗斯联邦民法典的模式是相同的。
一般而论,知识产权加入中国民法典与加入中国物权法典均可。总体上,加入物权法典比加入民法典要好一些。民法、知识产权法等规定这些财产权,是孤立、单面的,并没有往深层次分明,而物权法典可以深层次、网络式物权来加以严格规范,不仅仅促使知识产权财产化,而且促使知识产权物权化,两者之间相得益彰。
以上这些,估计新增部分超过100条以上应当说是不多的。
二、健全物权类型若干条款
建议:在物权法典中健全物权类型150条以上
(1)所有权分类
现行的物权法,就所有权概念而言,全世界都没有统一的定义,从一项权能到二项权能、三项权能、四项权能的都有。目前只能是将就一下。中国物权法规定所有权有占有、使用、收益、处分四项权能,应当是最完整的所有权权能定义。所有权往往与所有制相关联,所有制应当是公有、共有、合有和其他有四种类型。所有权,应当包括专属、专有、专控和一般所有权四种类型。其中,信托所有、信托占有与准所有、准占有等,意义重大,应当明确规定之。
(2)所有权下面的系统分类
所有权下面,依次为:用益物权、用益权、使用权、享用权(含居住权)等物权等级。另外,收益租赁权、使用租赁权、消费使用权、典当权、按揭权、信托代理权、财产经营权、财产业务管理权、特定财产收藏权等等中下级物权,应当是未来物权法典新增补的内容。所有这些,超过100条以上应当说是不多的。
其中,中国物权法之“用益物权”,西方国家如法国民法典、德国民法典等称之为“用益权”。法国用益权,也许是用益物权,包括用益权、使用权、居住权和地役权四种类型。德国用益权,也许是用益物权,包括地上权、先买权、土地负担和役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)和四种类型,其中,用益权又分物上用益权、权利用益权和财产用益权三种形式。许多国家既无用益物权概念,也无用益权概念。如日本民法典,规定了地上权、永佃权(永小作权)、地役权和入会权等,既无用益物权概念,也无用益权概念。
(3)重点区分用益物权与用益权
中国物权法选用“用益物权”概念,明确规定了其占有、使用、收益三项权能,这是很有创意的,填补了国内外空白。不过,中国物权法没有明确规定用益权范畴是为一大遗憾。
著名法学家中国社会科学院梁慧星、陈华彬指出:“用益权”与“用益物权”是不相同的两个民法概念。用益物权与担保物权相对应,为现代物权法学理上的分类。用益物权不止于用益权,除用益权外,属于用益物权范畴的,在法国民法中还有使用权、居住权、地役权等,在德国民法中还有地上权、地役权和限制的人役权等。在现代法国法系和德国法系的其他国家和地区,如意大利、葡萄牙、西班牙、日本和我国台湾地区,民法未有规定用益权,但他们规定的永佃权与法、德、瑞民法中的用益权具有某些类似的特征。(梁慧星、陈华彬合著《物权法》(第四版)第261页)
笔者认为,梁、陈两位专家关于要区分“用益权”与“用益物权”两个民法概念、用益物权高于用益权的观点是十分正确的。下一步,我们只要稍微下点功夫,从用益权的权能上入手,将用益权定位为“占有权、使用权”或者“占有权、收益权”两项权能,就解答了疑难问题。
实际上,“用益权”主体涉及到经济与非经济的多个领域,远远多于“用益物权主体。如机关事业单位的权利人基本上是占用权人,其他各个物权主体内部及其关联外部全部存在占用权人。农村宅基地使用权人、承包土地受流转权人、城乡地役权人、不动产或者动产的使用租赁权人和借用权人、居住权人等等,均为广泛性的用益权人,并非用益物权人。
(3)占有分类
占有方面,应当明确规定所有、占有、借有、管有、持有、托有等不同形式的占有,以及进一步规范有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的权利与义务。
其中,普通物权法与担保物权法之准占有,自主占有与他主占有等,是不可或缺的类型。
所有这些,估计新增部分超过150条以上应当说是不多的。
三、补充零物权规定一整编
建议:在物权法典中补充零物权规定一整编150条以上
各国物权法均有个通病,就是仅仅着力于“有物权”一个层面,对于无物权、零物权没有明确规定,没有意识到无物权、零物权对于定分止争、一票否决权的特殊作用。
零物权,应当包括不动产、动产或者派生性不动产、派生性动产之零物权,包括自然零物权与人工零物权、静态零物权与动态零物权,可以由普通物权法之零物权、担保物权之零物权延伸到制度物权法之零物权,也可从生产、流通、交换、分配、消费等各个环节来规范。应当大胆地打破常规,积极引进制度物权法之零物权,甚至于可以选择一些刑法方面的零物权来添加威权力、强制力。
目前,中国社会呈现出几种尖锐矛盾,应当借助于物权法典这一平台加以零物权处置:一是官员贪污腐化、商业贿赂、铺张浪费等黑恶现象相当严重,应当将公法的零物权与民法的零物权并列实施,双管齐下。二是官员和企业管理人员的权利过于膨胀,胡乱处分国有资产或者企业资产的现象相当普遍,滋生了许多腐败土壤,各级政府和各级企业的信托权利必须加强界定与限制,最好运用零物权的措施予以处理。三是对外开放与对内搞活方面出现严重的扭曲现象,市场、企业、产权、股权准入机制一定要有防火墙,过分的放任自流会损害国家和民族的长远利益,对于关键领域必须必须加强界定与限制,最好运用零物权的措施予以处理。四是邪恶资本家、官僚资本家、权贵资本家和各种隐蔽的资本家、叛国投敌资本家阶层的财产来历不明,许多违法原罪、剥削原罪没有得到及时的追究,应当将公法的零物权与民法的零物权并列实施,双管齐下。五是消费和娱乐方面的黑恶现象也禁而不止,特别是在毒品走私消费、地下赌博犯罪等方面日益严重,直接导致许多人家家破人亡、妻离子散和诱发了许多刑事案件的发生,影响到整个社会的安定团结与和谐发展。六是普及零物权存在许多空白地带,影响到法律效力的整体发挥。零物权的法律效力,主要集中于宪法、行政法等公法范畴,民法、物权法方面比较欠缺与苍白,公法与民法之间衔接得不紧密,从而影响到法律效力的整体发挥。未来中国物权法典,可以在公法与民法之间建立一个直通车,加强合作,双管齐下。
物权法或者物权法典的首要任务,就是确认物权。有鉴于此,仅仅确认有物权、进退物权是不够的,更加重要的是要确认无物权、零物权和剥夺式物权,增加透明度与可操作性。制度物权法有个共同特点,就是某些人对于某些财产不得作为、不得占有,是从无物权、零物权入手的,强制措施等手法更加有效,更能通情达理,非常服人。
所有这些,估计新增部分超过150条以上应当说是不多的。
四、健全不动产或者动产登记、知识产权登记等独立成编
建议:在物权法典中健全不动产或者动产登记、知识产权登记等独立成编150条以上
不动产或者动产登记、知识产权登记,在确认、保护与调整物权方面意义重大,无论是普通物权法、担保物权法或者制度物权法,对此都必不可少,都必须认真对待。
目前,物权法仅有的登记规定,不动产的才14条,动产的才1条。征用土地、房屋等不动产登记,知识产权质押登记,应收账款质押登记,拟定动产集合抵押登记,以及假登记或者预告登记等,这些重要的登记物权没有涉及到。不动产或者动产登记部分需要增补内容,其他的需要填补空白。应当将物权法第二章第一节不动产登记升格为一编,取名为“物权登记”。
已有的专门法中,以不动产登记为例,物权法才14~15条。然而,《土地登记办法》有78条,《土地登记规则》有78条,《房屋登记办法》有98条,《森林资源资产抵押登记办法(试行)》有26条。除此之外,专利权、著作权、商标专用权质押登记之类的登记办法也是条款众多,共有53条。另外,物权法关于动产登记之类的规定很欠缺,只有1条略带而过,而《动产抵押登记办法》有14条,不包括散布在其他法律中的相关规定在内。
所有这些,估计新增部分超过150条以上应当说是不多的。日本民法典之“不动产登记法”累计条款有241条,另外,“假登记担保契约法”也有20条。
五、补充消费物权规定一整编
建议:在物权法典中补充消费物权规定一整编100条以上
物权,除了财产性物权以外,消费性物权也是非常广泛而重要的,但往往被人们忽视了。财产性物权并不是每个人时刻遭遇到的物权,而衣食住行等消费性物权才是经常性物权。每个人从生到死每天充当或大或小的消费者,消费者权益与习惯、消费物安全与质量,每一样无不摆议事日程。消费者与生产者、经营者之间的关系,犹如鱼与水之间的关系,各有不同的权利与义务,完全可以并且应当进行物权化规范与调整。
消费者物权,在各国物权法中是个处女地,有广阔的研究领域而缺乏开垦,很有必要物权立法而浪费了立法资源。市场经济社会之假冒伪劣产品滋扰消费者,影响到消费者权益与身体健康,有的消费者不仅付出了财产代价,甚至于为此付出了健康与生命的严重代价。消费者物权的表现,首先是个财产权,其次是个人身权,总体上是财产权与人身权合二而一的物权。但大多数情形下,消费者权益的损害并不必然地进入到人身权这一层面上来,而损害财产性权益则成为或重或轻的必然。
消费者物权方面的规定,在侵权责任法中有8条规定。但是,这只是从民用消费者有人身权一个方面来规定的,没有从消费者物权的角度来规定,也没有规定产业消费者、知识产权消费者、担保物权消费者等特定群体消费者的权利或义务。即使如此,仍然是内容不足够的规定。日本民法典中增加过“制造物责任法”和“汽车损害赔偿保障法”的单行法,可以视为消费者物权的一部分,说明了某些消费者物权可以与财产保险、人身保险统一起来进行保护。换言之,某些特定的消费者物权,其法律关系与法锁关系不同于一般消费者物权的关系,是否归类于担保物权方面,也很值得一提。
消费者物权,总而言之,应当包括有物权与无物权、零物权等几个方面。有物权方面,对于有毒有害商品、假冒伪劣商品、以及其他有缺陷商品,消费者有权拒绝购买使用,对造成直接经济损失的,有权对生产商、经销商进行退赔、索赔等;某些食品、药品、日用品、耐用消费品等,最好明确规定产地、等级、质量与质量保证期、保修期等内容。无物权、零物权方面,消费者不得生产、销售、运输、保存、保管、转让等,对于知毒吸毒、知假买卖假、知假消费假等,法律一律不予以保护,根据具体情况进行追究法律责任。
消费者物权生效问题,产业消费者、知识产权消费者、担保物权消费者与民用消费者是不相同的。民用消费者的生效,以交付生效为主要特征,一般是不签订购销合同的,但交付使用后视为合同关系存在。作为公法与私法融为一体的物权法典,可以将各种消费者的物权及其生效条件规定清楚。
理论上,消费者物权是使用权人物权的一个分支。但是,使用权人物权一般是指工商经营领域之中端性的物权。消费者物权则属于末端性之使用权人物权,这种物权主体,是全部物权主体中最为广泛性的群体或者个体,可以说,地球上每一个人及其一生中均在自觉或者不自觉地充当消费者物权人。目前,全世界存在这一方面的物权化理论空白与物权专门立法空白,需要积极行动起来努力填补国内空白和国际空白。
所有这些,估计新增部分超过100条以上应当说是不多的。
六、立即界定公共利益范畴
建议:在物权法典中补充公共利益规定若干条款50条以上
物权法制订过程中涉及到公共利益范畴,但没有明确规定具体内容,这是一个很大的遗憾。这个问题亟待解决。未来的物权法典,应当而且必须立即界定这一范畴。许多地方政府假借公共利益名义,滥用征收权力,侵害群众利益,引发了许多突发性、群体性甚至于自杀性事件,已经不是一个简单的概念问题了,已经上升为具有普遍性的社会问题了,已经酿成倒逼未来修正物权法或者修订物权法典时需要立即解决的问题了。
物权法第42条第1款规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这种规定公布后,有了上文,没了下文。物权法公布不久,有主流媒体采访相关的法学专家,对于公共利益立法问题一探研究。法学专家承认公共利益的重要性,但又说公共利益概念是个弹性的概念,各个时期的定义范围是不相同的,现在还不能作出明确规定云云。
物权法权威解读文本中,对于公共利益的概念未下定义,仅介绍了立法过程中一些争议的问题。有关立法机关会同国务院法制办、国土资源部等部门以及专家反复研究,他们认为,在不同领域内、不同情况下,公共利益是不同的,情形相当复杂,物权法难以对公共利益作出统一的具体规定,还是分别由土地管理法、城市房地产管理法等单行法规定较为切合实际。现行有的法律如信托法、测绘法已经对公共利益的范围作了一些具体界定。
现行的信托法、测绘法,可以视之为局部的或者专业的公共利益范畴,既然已经成为既成事实,实施了多年也从来没有废止,那么,这两个部分写进物权法典是没有悬念的了。信托法之公共利益范围,称之为公益信托,包括(1)救济贫困;(2)救济灾民;(3)扶助残疾人;(4)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(5)发展医疗卫生事业;(6)发展环境保护事业,维护生态环境;(7)发展其他公益事业。测绘法是行政法,不属于民法、商法范畴,并无实质性内容。测绘的需要,是“因建设、城市规划和科学研究的需要”(第9条),是不论什么公共利益范围的。
那么,《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了公共利益的范畴,未来的物权法典是否需要明确规定呢?答案是肯定的,非常需要!
一则,是为了实现公法与民法上的对接和诉讼程序上公平的需要而增加。上述《条例》是行政公法,法律程序对应于行政复议法、行政诉讼法,这对于民事维权有不方便的一面。有史以来民告官是输多赢少,这是由于官官相护的积弊造成的,法官的待遇有赖于政府供养,一般不敢得罪政府,法官可以利用行政诉讼法之自由裁量权作出不利于被拆迁、被征收人的调解或判决等。
《条例》实施一段时间后,全国的违法、强制拆迁现象,并没有多大改观,群众上访和维权进程仍然有些困难,突发性、群体性甚至于自杀性事件仍然是接二连三地发生。那末,将《条例》中公共利益范畴明确嫁接至物权法典或物权法中来,实现公法与民法上的对接,实现与民事仲裁、民事诉讼法的转换,情势会有所转机的。只有这样,才能真正体现物权法关于“平等保护各种物权主体”的原则精神,公平合理地处理征地、拆迁中的各种矛盾纠纷。
二则,物权法与物权法典界定公共利益范围,是本身的职责之所在,是义不容辞的责任。物权法不是泛泛而谈的财产法,其功能特征是认真地确认、保护与调整物权的。确认、保护与调整公共利益这种大物权,是物权法重中之重,是一定要规定清楚的。修订物权法、制定物权法典,既不能固步自封,也不能畏葸不前,不能一味地强调这种那种主观原因、客观原因,该明确规定的应当大胆地明确规定。
对于重要的财产法之物权法而言,是抽象一些、模糊一些好呢,还是具体一些、明晰一些好呢?这是勿庸置疑的。物权法一个执行原则是“法无明文规定不实行”,对于公共利益无明文规定当然是无法执行的,反证了物权法必须清楚而具体,不得含糊其辞。
除了不动产的征收补偿以外,动产方面的征收补偿或者征用补偿,也应当明确规定之。实在不能一一列举规定,原则性概念性规定也行吧。物权法第42条第1款规定,为了公共利益的需要,征收……不动产,范围似乎狭窄了一些。无论是在平时或在战时,动产方面的征收补偿或者征用补偿是不可或缺的。特别是在战争动员时期,由于公共利益需要而征收、征用动产比征收不动产的概率更高,实用性更强。
所有这些,估计新增部分超过50条以上应当说是不多的。
第二重点:关于物权主体的重新审定与补充
建议:未来制定物权法典时,增加“物权主体”一整编,估计可增加50条以上。
关于物权主体,未来制定的物权法典中,可以重新审定与补充。从所有制与籍贯所有权方面入手,准确无误地定位其物权主体及其权利与义务。
各国的立法例中,因社会制度的不同,立法角度也就不同,故物权主体有无关式和关联式之别。
所谓无关式物权主体,即单一式物权主体,就是在物权法中不涉及所有制以及相关的所有权和他物权等,仅仅规定所有权及其他物权,以德国物权法为代表。这种物权法不与公法、公有制、公物权交涉,故其所有权实指及他物权主体实指私人之物权主体。
所谓关联式物权主体,即多元式物权主体,就是在物权法中涉及所有制以及相关的所有权和他物权等,或者所有制与所有权平行规定之,或者所有制与所有权交叉规定之。就是说,关联式物权主体存在两种形式:第一种是从公法出发平行规定之,将国家所有制、集体所有制与其所有权并列规定之。以前苏联物权法为代表,较少规定私人所有权,基本上不涉及到私人所有制。第二种是从民法出发交叉规定之,同时将国家所有制、集体所有制、私人所有制和其他人所有制一同规定之,所有制与所有权形成交叉性物权。以中国物权法为代表,弱化了政治学范畴,加强了经济学范畴,物权种类也得相应的增加,故混合所有制与混合所有权形式也会有一些相关的规定。
关于物权主体的重新审定与补充,概括说来,应当从非混合所有制与非混合所有权的重新审定,并从以下五个方面入手。
非混合所有制与非混合所有权,即从简单方面考察的所有制与所有权,传统的立法办法就是这么干的,一些法学基础理论也是这么研究的。了解各种物权主体的物权关系,以及相关的法律关系、法锁关系等,都是由浅入深、由简单到复杂的,故本命题的研究属于普遍性的研究。
现抛开混合所有制与混合所有权形式不谈,单谈可以独立自主的物权主体,看看他们到底是怎样的物权定位法。
第一,公有制主体。
目前及今后的情势,中国物权法需要作出调整,即公有制仅认定国家即全民所有制,其他的不再列入公有制范畴。这种划分方法,是符合国际惯例的,也是符合现时期和今后中国国情的,希望不要产生什么争议。
物权法第3条提到“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”按照以往的解释,公有制包括全民所有制和集体所有制两种经济主体和物权主体。然而,依据物权法法理分析,将集体所有制从原“公有制”中分离出去更加公平合理一些。因为集体所有制是个亦公亦私的经济体,既不属于公有制,也不属于私有制,准确地说就是共有制。
物权法最注重实效,最注重实事求是,不搞花架子,不好大喜功,要对于每一个物权主体与客体准确定位,对号入座。那种将集体所有制与全民所有制混搭在一起的作法,是有害无益的。
第二,共有制主体。
目前及今后的情势,中国物权法的任务之一,是将农村和城市的集体所有制更名为集体共有制。由于历史的原因,中国在经济体制改革之前曾将集体所有制定义为“公有制”,与国家所有制齐头并列。
但是,经济体制改革之后,情况发生很大的变化。如1984年后农村人民公社包括生产大队、生产队全部撤销,原先的生产资料、劳动工具和劳动力等公有制三要素归集体所有,以及统一安排劳动、统一分配、统一提存和统一完成交粮任务等形式,已经被家庭经营承包责任制、自主分配等所取代,仅仅是承包土地仍然保留了共有制的成分,三大生产要素基础上化整为零了,再定义为公有制主体就不那么适合了,应当定义为集体共有制准确一些。
城市或城镇的集体所有制,大部分实行了企业改制,一般改为股份制主体了,不再保留原先那种地方政府投资、地方政府出工资福利、全部利润上交国家和公物权优先的态势了。这种集体所有制应当作一个切割,一分为三:一是地方政府全额投资的企业,应当重新归类为全民所有制;二是集体自筹资金全额投资的,或者是集体企业全部控股的,应当维持集体所有制名称,但应当定义集体共有制。三是除了以上两种所有制以外,对外包括对国家进行了股份制改造的,如果是集体控股的,定义为集体合有制;如果是集体非控股的,定义为一般合有制。
之所以农村集体所有制以维稳的办法进行,是因为农村集体的主要生产资料和生活资料—土地仍然是长期共有的。之所以将城市或城镇集体所有制一分为三,因为他们不具备农村集体那种稳定的特征。
共有制主体可以分两大类型的。一种是准公有制的。如农村和城市城镇集体所有制,虽然与国家公有制不同,但仍然保留了某些公共所有制成分,如城市土地归国家所有、农村土地归集体所有,是向公共物权倾斜的。另一种是准私有制的。如物业小区的共有绿地、场地和共有附属设施等,这些不是私人主要的物业,而房屋才是私人所有的主要的物业,与标准的共有制(原公有制)的性质是不同的。
另外,家庭里面存在一定数量的夫妻共有财产或者继承式共有财产,但不等于家庭所有制就一定等于共有制。传统的民法理论基础,是将家庭归类于标准的私有制的。家庭或者夫妻共有财产基本上是个静态物权,是相对稳定的物权主体,总体上说,尽管家庭或者夫妻共有所有权的存在,而与真正意义上的共有制还有一些距离,不适合、也无必要归入到共有制主体上来,否则,基本上是有害无益的。如果那样归类,不但对于经济学造成紊乱,而且导致物权法学紊乱。
第三,合有制主体。
合有制主体,是除了公有制、共有制以外的主体,应当指合伙企业、合伙人、非国有、集体的股份制企业和上市公司企业等,表面上与共有制类似,而实质上弱于共有制。主要区别在于,集体所有制(共有制)保留了土地共有权或者划拨的土地使用权之类的先取特权,而合有制主体就没有这种优惠条件。
合有制主体是个新概念,目前存在一些理论空白和一些争议,应当认真对待、认真甄别。有的经济学家将股份制定义为“新型集体所有制”,这是不正确的。西方资本主义国家遍地都是股份制,照此说来,他们的集体所有制成分不是比社会主义国家更浓厚了吗?不过,西方国家是将股份制当作私有制对待的,与全民所有制对立的物权主体。
主要区别在于:集体所有制基本上是实体经济,有向公有制倾斜的一面,以按劳分配为主要表现形式;合有制有实体的也有虚体的,特别是上市公司为虚拟经济体制,有向私有制倾斜的一面,基本上是按股分配、按资分配、按能分配形式,按劳分配是个补充形式。当然还有其他一些区别,如组织形态及其稳固性差别,有无土地所有权的差别,有无先取特权的差别等等,不在话下。
第四,私有制主体。
私有制主体,是除了公有制、共有制、合有制以外的主体,在生产、生活领域非常广泛,包括生产经营私有制和家庭生活私有制两个部分。经济学意义上的私有制仅指生产经营私有制,物权法学意义上的私有制应当包括上述两个部分。就私人所有权而言,是可以从任何所有制中分离出或者分配出私人财产来的。尽管私人所有制的融合性不够强,而私人所有权的融合性是最强的。
任何所有制的财富是由一个个的劳动者创造的,他们在创造劳动价值的同时也分得一部分财产。社会财富的分配,由一次分配到再分配、分流分配等,均会向私人所有部分分流,故私人所有制是单调的,而私人所有权却是百花齐放的。
过去我们常说有恒产者有恒心,同时对于物权法保护私有财产方面寄予很大的的期望。遗憾的是,物权法出台以后,地方政府主导的强制拆迁、野蛮拆迁、血腥拆迁现象等等违法行为竟然有禁不止,甚至于有愈演愈烈的态势。公有制财产要好好保护,私有制财产同样地需要好好保护,未来的物权法典需要在这两个主要方面加入一些可操作性的内容,以增加物权法的威力与效力。
第五,其他物权人主体。
其他物权人主体,是除了以上四种物权主体以外的主体。这是中国物权法首次增加的物权主体,等于是将那些暂时不好归类的物权主体笼统地归在一起。
物权法权威解读文本中,将“其他权利人”解释为“公益性基金会等”,范围似乎有些狭窄。笔者认为,除此之外,外国企业、外国公民或者双国籍、多国籍公民等,一并归入其他物权人主体并无不妥。因为这些特定的物权主体毕竟其本来面目就不同,所受的法制熏陶条件和所处人文环境不同,尽管他们的财产权、人身权在中国应当一视同仁,应当享受国民同等待遇等,但很多事情却是不能与国内企业与中国公民相提并论的。
总体上,外国企业、外国公民或者双国籍、多国籍公民等,他们是身份权有不确定性的一面,无论是现在或者是将来,从经济法上、物权法上分类,他们是特定的经济主体、物权主体,不能与全民所有制、集体所有制、合有制、国内私有制等同起来。
综上所述,未来的中国物权法典,应当是五种物权主体,而不是四种物权主体。其中,集体所有制是物权法中有过的主体,这里将他们进行仔细的分类,总体上是个共有制,其余的能够再分类的尽量再分类。合有制是新增加的物权主体,是物权法中没有涉及到的主体。对此,我们应当有足够的认识与心理准备工作。
另外,对于香港、澳门、台湾的企业与公民,全国人口与领土面积统计上与大陆统计是完全统一在一起的,企业投资、经济指标统计上又分为另外一栏。因为同样地是中国公民、中国企业,物权法主体分类上不应当将他们列为“其他物权人主体”或者“其他权利人”。
我们知道,因为所有制不同,某些特定的物权地位、属性、价值也就不同。如某些财产权并不是一定要从商品流通、商品交易中取得,而是从制度物权法指定占有与取得的。从这种意义上说,细分所有制等于细分物权范围,是大有裨益的物权定位行为。
第三重点:建立健全新型的信托物权制度
关于相关物权,未来制定的物权法典中,也可以重新审定与补充。目前,物权法对于相关物权的规定仍然属于浅尝辄止式的,需要细分、细分、再细分,完善、完善、再完善。除了本文提倡的“健全物权类型若干条款”和“关于物权主体的重新审定与补充”以外,似乎还有进一步研讨的必要。
物权法已经规定了物权的设立、变更、转移与消灭,规定了占有权、使用权、收益权与处分权的权能职责,将物权的动态保护与静态保护统一了起来。这是好的开端。但是,有了这些规定,是否意味着已经达到圆满的境界了呢?可能不一定。
纵观各国的物权立法例,均存在一个致命的漏洞,不仅仅是物权主体与客体很不周全,而且在物权保护措施与力度上非常被动。给人的印象是,好像物权保护只是一致对外的,而一致对内的却被入另册了。如果我们仔细地观察一下,在许多场合之下,来自内部人的破坏作用比来自外部的侵权活动更加活跃与强烈。如公有、共有、合有的财产,最容易被独裁专制者所瓜分、所破坏,而且追究责任有相当的难度。内部侵权事情发生后,如果我们完全寄希望于行政法、专门法是不现实的,特别是在公法与民法夹杂在一起是不好操作的。
物权法有一个非常重要的物权范畴是信托物权制度,其主要功能是对内管理,其次是对外的信托管理。各种物权主体及其各种物权都可以设立信托物权,通过间接方式来行使自己的物权,从而达到自己的经济目的。现代管理制度中,各种财产的管理、各种物权的行使,是通过特定的负责人、经理人来完成的,而大多数人的权利往往被忽视,由此产生了许多物权矛盾。如果不对负责人、经理进行权利约束与制衡,后果将会是极其严重的。信托物权制度是在基础物权制度下发展起来的新物权制度,所要解决的,是基础物权制度不能解决的一系列难题,将确认、保护、利用、调整物权的工作进行到底,直到理顺一切物权流为止。
信托物权制度的主要对象如下:
一、全民所有制信托物权制度
建议:未来制定物权法典时,增加“全民所有制信托物权”若干章,拟归入新增的“制度物权编”,估计可增加150条以上。
全民所有制,即国家所有制,简称公有制,其信托物权制度最重要也最特殊。国家所有的不动产、动产和其他无形资产宠大无比,财产来源于各个方面,并不限于投资取得一个方面,主权取得、传来取得、原始取得、投资取得、征收取得、税收所得、收费所得、没收所得、募集所得、捐献所得、受援所得、意外取得和处分资产所得等等样样齐全。
确认、保护、调整与利用好国家的全部物权全部财产,永远是每个国家面临着的首要的复杂问题,中国是世界上人口最多的第三世界国家,这种问题更加复杂与尖锐,任何时候任何情况下都要将保护好经营好国家的全部物权全部财产放在首要位置上雷打不动。
全民所有制信托物权制的基本形态是双重性财产信托制度,主要是政府信托所有权制加国企信托所有权制,全部信托物权属于公有制物权,也是最大的物权主体和信托物权主体。
第一重是中央或者地方政府,即国家一级信托物权制,重点是管理式国家信托所有权。
相当于国家财产的总管家,有专门的财政机关和国家银行、国库等财经机构,依法行使财税权、投资和划拨权、财经管理权、产品分配权和其他种种物权,对广大公民群众负责,属于国家一级信托物权制,主要是国家信托所有权制。所谓国家信托所有权,指国家专属信托所有权、国家专有信托所有权、国家专控信托所有权和国家一般信托所有权四种所有权制度的总称,以制度物权法为主要规范形式,普通物权法和担保物权法是补充形式。
国家一级信托物权制包括对外、对内两大物权板块。对外物权,基本上是依托国有企事业单位行使的,部分是由各级政府在征收财产权限内行使的,当然还包括大量的关联式物权,目前难以面面俱到,需要深入研究。对内物权,基本上包括中央政府对地方政府、上级政府对下级政府的物权范围,包括各级政府对于国有企事业单位的物权范围,应当由制度法锁关系或者担保法锁关系来解决“内部物权”问题。
实际上,对内物权保护防火墙比对外物权保护防火墙更加复杂,更加重要,相信国家资产的流失、损失和遭到破坏的大多数来自内部公职人员的腐败行为造成的。物权法第56条规定“国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”,主要指对内物权保护的规定,外部人员是难以做到“哄抢、私分、截留”的。这一部分里大胆引进行政法、刑法的相关内容是很有必要的。
关键在于,我们应当统一认识,打破常规,大胆地积极地引进公法、专门法的物权内容,加大物权法典的分量,并使制度物权法在物权法典中充分发挥主干作用。古人云“文无定法”,指的写文章要根据具体情况灵活变通,不能太过于死板。美国大法官霍姆斯说过:“法律的生命在于经验,而非逻辑”(普通法),根据多年来的立法实践与执法实践,我们已经有了许多立法经验,只要不受立法教条主义思维所束缚,我们一定会闯出一条崭新的立法道路来,实现物权法质量的新飞跃。
国家有庞大的运转机器,有逐级立法权和执法权,这是有利的一面。但是,如果政府成为万能的政府,公职人员成为万能的公职人员,权力过于膨胀,事物定会走向反面,国家的人民的财产损失浪费就酿成无底洞了,公职人员贪污腐化一发而不可收拾了,严重时可导致亡党亡国。
解决问题的重要途径之一,就是以全民所有制信托物权制来限制政府的权力,让全国和地方人民代表大会真正发挥作用,让广大公民的民主监督活动发挥效能,有效地防止公职人员的腐败、贪污、失职、渎职等腐败行为,防止国有资产在各个环节发生流失。政府职能与重大公务公开化、透明化、民主化和阳光化,这是必须的,做起来并不难,连港澳台能够做到的事情,为什么大陆却做不呢?国家财产不得随意处分,国有企业不得随意出卖,非常危险的对外投资不得随意投资,没有意义的招商引资应当制止,一切重大投资活动必须广泛听取意见、必须经本级或上级人民代表大会审查通过,如此等等不一而足,这是最起码的要求。
国家一级信托物权制,初步估计增加条款50条以上不算多。
第二重是国有企业,包括营业性事业单位在内,是国家二级信托物权制,重点是经营式国家信托所有权。
相当于国家的生意人,主要职责是保证国有资产保值增值,生产销售物美价廉的合格产品满足社会大众的物质文化生活的需要,依法行使专属、专有、专控、一般所有权和信托所有权及其他物权,对政府和广大人民群众负责,是国家二级信托物权制,也主要是国家信托所有权制。
国有企业对内对外、对国内对国外的各种交易活动十分频繁,物权的设立、变更、转移与消灭趋向多元化复杂化,现代企业管理遂成为庞大的系统工程,需要进行全员全过程全方位全要素的综合的民主监督与管理。国有企业的最大敌人,不是来自于外部的各种侵权者,而是来自企业内部管理层的失职、渎职、贪污、贿赂等腐败活动。目前的物权法体例,排他性效力是专门对外的,而对内的效力是略付阙如,具有因小失大之嫌,影响到物权法整体效力的发挥。盲目的改革开放,盲目的粗放管理,盲目的企业合并、合资、分立、改制、上市、关闭、停业、破产、整顿,盲目的处分处置企业资产、产权、股权、期权、股份、股票和职工权益,盲目的铺张浪费、畸形分配、灰色分配、私分式截留式破坏式分配等违法分配,均对于国企资产和国有资产有渐进式或突发式甚至于彻底式破坏。
国家二级信托物权制,初步估计增加条款150条以上不算多。
物权法第56条规定,国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。这一条款包含的意思,物权防火墙主要是对内的,遗憾的是,相关的规定是少之又少,既未分清专属、专有、专控和一般所有权,也未将信托物权制提上议事日程。原因在于,一来,那种“物权法是私法”的固有观念束缚了手脚;二来,国家物权制、国家信托物权制包括国企信托物权制的基础理论没有突破;三来,这里面存在很大的技术瓶颈,并且存在一些争议。
主要争议,来源于西方经济学者的一套似是而非的理论,如“所有权与经营权分离”就存在形而上学的理论误导。政府与国企都是信托所有权者,同样负有国有资产保值增值的责任,委托人是全体公民,受托人是政府与国企,两者只是分工不同而已,没有高低贵贱之分。中央政府对地方政府、政府对国企之集权与放权一定要适度,不能完全“政企分开”,也不能实施“所有权与经营权分离”的方略。
二十多年来的实践证明,“所有权与经营权分离”会完全阻断投资人(政府)与经营者(国企)的有机联系,国企管理层形形色色的腐败行为得不到及时的有效的制止,随意大肆贱卖国企资产、产权、股权和整个国企,以及其他的侵占、哄抢、私分、截留、破坏现象愈演愈烈,国有资产流失极其严重,甚至于对社会主义经济基础起到极其严重的破坏作用。
有的人会认为,我国已经出台了《企业国有资产法》,就没有必要在物权法典加进这方面的内容。这种想法是片面的。不但很有必要,而且非常亟需。
一则,公法与民商法衔接善莫大焉。
企业国有资产法是公法,而交易行为是民法、商法调整的对象。其中,政府是公事主体,国企是民事主体,两者之间也不一样。国企对非国企的交易规则也不太一样。两法之间应当是优势互补,应当相互协调、相互协作,故公法与民商法应当衔接。
如果说,所有的违反企业国有资产法的均由行政诉讼法或者刑事诉讼法来裁判,那么,对于国企职工受害者和其他受害者的诉讼维权就不那么方便了。倘若利用物权法典这一平台,将企业国有资产法的精华移栽到物权法典,可以锦上添花,可以采取简化的方式为特定的物权主体来维权,即依据民事诉讼法的途径便可。二十多年来,成千上万受害的下岗失业职工,想状告地方政府无门,想状告国有企业也无门,遭遇了许多法律瓶颈与法律屏障。
再者,光依靠检察院对于政府官员、国企负责人起诉他们失职、渎职和侵占、哄抢、私分、截留、破坏国企财产行为,未免太狭窄了些。企业工会、职工代表甚至于单个职工也应当成为起诉人。特别是本县市检察院起诉本县市政府的案例可想而知,或者官官相护,或者轻描淡写,或者不了了之,或者干脆就不立案。如果是普通公民起诉当地政府,就没有那么多的顾虑,因为不是在一个体制之内,没有财政供给多寡之类的拖累,利用物权法典、民事诉讼法来维权是极好的机会。
二则,彻底改造物权法前景广阔。
物权法学是财产关系学、财产层次学,这是物权法的优势之所在。企业国有资产法并没有深入的规范,没有全民所有制信托物权制的相关规定,政府与国企的法律关系、法锁关系和物权关系也不清晰,甚至于国有金融资产管理的法律也不在列。近几年来,国有企业资产贱卖个差不多了,而贱卖国有金融资产的势头有增无减,中国国有金融资产损失浪费数以数万亿计,甚至于震惊了全世界!
全民所有制信托物权制,包括国家一级信托物权制、国家二级信托物权制加入物权法典,可以大大突破传统的物权立法惯例,大大增加物权法的分量,大大提高物权法的质量,适用性会更强,法律效力会更高。并且,在企业国有资产法基础上会有一个增益,即聚合效益。
全民所有制信托物权制是个巨大的立法资源或者说立法宝库。充分利用这种立法资源,是中国国情和新世纪、新时代的需要,是广大公众的热切期望。打开这个立法宝库,等于是打开了一座法律军火库,对于任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产行为,将采取严密的物权法条禁止之。
全民所有制信托物权制非常关键,非常重要,其物权关系错综复杂,牵一发而动全钧,应当前景十分广阔,对于彻底改造物权法大有希望。
二、集体所有制信托物权制度
建议:未来制定物权法典时,增加“集体所有制信托物权”若干章节,拟归入新增的“制度物权编”,估计可增加100条以上。
集体所有制,简称共有制,其信托物权制度仅次于全民所有制的信托物权制度,因为村组团体的耕地、林地、山地、草地、荒地、滩涂、宅基地和其他建设用地等权利,村民共有组织的民主、自治权和共管权,城镇集体企业的自治权、共管权和职工的民主监督权、重大事项的决策权等,均由制度物权法主导的物权模式,故列入“制度物权编”是比较合适的。
(1)增加城镇集体所有制信托物权制度及其重点项目
建议:将城镇集体所有制更改为城镇集体共有制,基本所有权为共有权。并着力规定城镇集体所有制信托物权范围。
集体所有制信托物权制度,包括城镇集体所有制和农村集体所有制两个部分的信托物权制度。鉴于物权法基本不涉及城镇集体所有制的情势,未来制定物权法典时,应当将这方面的内容弥补进去,或者单辟“城镇集体信托物权”一至两节,所增加的内容应当比农村集体所有制的多一些,因为农村集体的有关规定已经有相当一部分篇幅了。
笔者认为,对于原有的城镇集体所有制应当来一个全面的甄别工作,应当作一个条分缕析的切割,一分为三:一是地方政府全额投资的企业,应当重新归类为全民所有制;二是集体自筹资金全额投资的,或者是集体企业全部控股的,应当维持集体所有制名称,但应当定义集体共有制。三是除了以上两种所有制以外,对外包括对国家进行了股份制改造的,如果是集体控股的,定义为集体合有制;如果是集体非控股的,定义为一般合有制。所谓城镇集体所有制信托物权制度,应当指第二类物权主体,其余的应当果断地归入其他的物权主体。
有人估计,集体企业已经有80%改制成多元化投资主体的有限责任公司、股份有限公司以及股份合作制企业等组合经济形式,物权法对城镇集体企业经济应当有充分的表述。2005年,全国讨论《物权法(草案)》第三稿时,有的专家学者认为,集体经济组织的财产归劳动群众所有,怀疑这种所有是否属于共有的一种,实际上有将集体所有制改进成“共有制”的意图在内。
宪法对集体经济的地位和集体经济的形式作出了明确规定,作为确认和保护物权主体的物权法不应当回避这一重要的问题。相关技术问题就应当按照物权分离技术来处理,既不能盲目冒进,也不能因噎废食。
(2)增加农村集体所有制信托物权制度及其重点项目
未来制定物权法典时,对于农村集体所有制的物权和信托物权的规定应当进行刷新和补充,因为这里面存在严重的纠结和尚未开拓的领域。某些重点物权可能会存在瘕疵,应当将这些瘕疵祛除掉也具有一定难度。不过,通过我们不懈的努力,一定会取得胜利的成就的。
第一项:要解决的实质纠结问题,就是要厘清集体所有制的物权主体归属问题。
建议:将农村集体所有制更改为农村集体共有制,基本所有权为共有权。并着力规定农村集体所有制信托物权范围。
我们知道,自从1984年全国统一撤销人民公社建制以后,农村集体实际上已经名存实亡了。就是说,原有的公共物权主体已经被弱化淡化了,私有物权主体已经强化浓重了。在这种情势下,如果再将农村集体定位为“公有制”,就近乎刻舟求剑了。不过,共有制是基于私人同伙或者伙同的经济体制,是高于私有制又低于公有制的物权主体,对于农村集体所有制性质的重新认定是有帮助作用的。
按照经济学原理的名词解构,农村集体公有制需要具备几个要素:存在固定的集体组织,生产资料、劳动工具归集体所有、统一按劳分配。这几个条件缺一不可。以上4个条件,除了农村土地“归集体所有”(实为共有)以外,其他的条件基本上不存在了。有鉴于此,农村集体的物权身份应当降格,应当重新定义为“共有制”。退一步讲,即使是农村恢复了人民公社三级所有的体制,仍然是可以继续延续共有制的物权定义,因为只有全民所有制才是标准的公有制。
第二项:要解决的实质纠结问题,就是要将农村集体的地权准确定位,最好是一步到位地实现土地所有权国有化,并着力规定农村集体所有制信托物权范围。
建议:将农村集体土地所有权更改为农村集体土地共有权,基本所有权亦为共有权。立即修正各项法律,实现土地所有权国有化,并着力规定农村集体所有制信托物权范围。
物权法是部逻辑性强的法律,需要对于每一个物权主体与物权状态进行准确定位的,不能如经济法那么抽象与含糊。早在2005年前后讨论物权法草案时,就有很多专家学者质疑农村集体这个主体是不是虚位的?农村集体的土地权利到底是不是所有权等等。这些严重的问题至今也没有得到解决。
未来制定物权法典时,应当将所谓的“农村集体土地所有权”修正为“农村集体土地共有权”或者“农村集体土地占有权”、“村民个人土地占有权”,采取的是物权法的法律标准,而不是其他的法律标准来规定。
回顾一下物权法的相关规定,我们就会发现关于农村集体的地权是混乱和自相矛盾的。在第二编“所有权”之相关章节条款中,定义为“农村集体土地所有权”;在第三编“用益物权”之相关章节条款中,定义为“农村集体土地用益物权”。这是不能自圆其说的,很显然,其中必有一对并必有一错。
关于农村地权的法律设置,有历史沿革与法律哲学问题。“五四宪法”规定的“国家依据法律保护农民的土地所有权”(第八条),这里的所有权指的占有制,农民这个主体是个笼统的说法。“七五宪法”和“七八宪法”也不提城乡土地所有权问题,仅提出“矿藏、水流、国有的森林和其他资源(七八宪法“其他海陆资源”),都属于全民所有。国家可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”(第六条)但 “农业宪法六十条”(《人民公社六十条》的相关含义)的规定是“生产队范围内的土地,都归生产队所有。生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租和出卖。……集体所有的山林、水面和草原,凡是归生产队所有比较有利的,都归生产队所有。生产队可以把零星的树木,交给社员专责经营,并且订立收益分配的合同,或者划归社员所有。”(第二十一条)
“八二宪法”出台后,即产生了几个纠结。
第一个纠结,是国家与集体、城市与农村之间的土地所有权二元化的纠结。
宪法第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”这是国家与集体两者之间的土地所有权二元化。第十条规定“城市的土地归国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。” 这是城市与农村两者之间的土地所有权二元化,并且波及到数十部法律法规的集体纠结。修正土地所有权二元化倾向,应当首先从修正宪法开始。
第二个纠结,是物权主体“集体”虚位的纠结。
“八二宪法”出台时,人民公社、生产大队、生产队这三级集体均存在,尽管农村通过承包单干制“公改私”改观了一些,但此时物权的主体仍然存在。1984年全国基本消灭了人民公社建制“社改乡”以后,农村集体开始有些虚位了。
第三个纠结,是所有权权能项目上“1比4”的纠结。
从五四宪法、七五宪法、七八宪法到八二宪法,屡次提及“土地所有权”,但这种所有权是专指用益物权式占有权(见第四个纠结的推理)。如1984年以前出版和再版的《现代汉语词典》对【所有权】的完整定义是“国家、集体或个人对于生产资料或者生活资料的占有权。所有权是由所有制形式决定的,它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”但是,1986年4月12日出台的《民法通则》第七十一条却由一项权能上升为四项权能了:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》第三十九条也是四项权能。到底是以宪法为准呢,还是以民法通则、物权法为准呢?这一项权能与四项权能如何衔接到一块儿呢?至今没有一个权威的解释。
第四个纠结,是修正后的八二宪法暗定政府可以卖地,农村所有权人不能卖地。
1949年新中国成立后,各个经过土地改革的解放区便开始冻结了私人买卖土地的行为,“人民公社六十条”第二十一条明确规定“生产队范围内的土地,都归生产队所有。生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租和出卖。”占用“生产队所有”的土地,要经过县级以上人民委员会的审查和批准。八二宪法第十条第四款明确规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1988年的宪法修正案才在后句添加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让。” 2004年的宪法修正案,在第十条第三款后句再修改添加了“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
从五四宪法到八二宪法,所谓的“农民的土地所有权”、“集体的土地所有权”,均不包括出卖土地这项关键的土地处分权,对照民法通则、物权法的规定,不能算作实质上的土地所有权,顶多算作用益物权式占有权,如果是集体土地共有权的话,也只能顶多是定义为集体土地共有用益物权。
第五个纠结,中国大陆农村土地所有权国有化程度低于中国香港、澳门和台湾。
中国的土地所有权制度简直是匪夷所思。大陆名义上是社会主义制度,土地所有权国有化程度远远低于名义上资本主义的港澳台地区。
中国香港、澳门地区是在清末时期清政府分别租借给英国、葡萄牙的,租约99年。那里原先名为王有制,实为国有制。香港、澳门回归后,香港1103平方公里土地、澳门27.3平方公里土地全部是国有化的,私人(单位和个人)没有自由买卖土地的处分权(仅相当于用益物权式占有权),包括城市土地和农村土地在内。
中国台湾地区也是资本主义制度,虽然没有完全实现土地所有权国有化,而土地国有化程度同样地高于中国大陆。据有关资料披露,战后初期,台湾地方政府将日据时期各级政府、会社及日本人私有的土地收为公有。公有耕地约有176045公顷(约181490甲,一甲等于0.96992公顷,等于14.5488亩)占全台湾地区耕地面积的1/5。(载农业部农村经济研究中心《中国农村研究报告》第382页-朱守银“战后中国台湾地区农地制度与政策变迁研究”)
实际上,还远远不止这些!台湾当局还通过强制性赎买政策,收缴台湾地主的大量田地。1953年1月20日,立法院通过了“耕者有其田法”,规定台湾每个地主所拥有的土地不得超过中等标准水田3甲或旱田6甲,超过此限出租的耕地,全部由当局收购,再以贷款方式卖给农民。通过这一方式收购地主超额土地转卖给农民的达13.9万公顷。(南方南方报2005年10月25日特04~05土地改革铺平腾飞之路)另外,许多城郊和工矿企业周围的田地没有转卖,仍然保留国有制。总之,台湾当局通过强制性赎买措施取得的耕地面积也大约相当于全台湾地区耕地面积的1/5。
台湾耕地面积约2/5即约40%属于国有,这是大陆不敢想象的。大陆耕地面积到底多少属于国有的?这种资料很难调查到,笔者估计不足3%属于国有的(一般指国有农场耕作的土地为国有)。
台湾城乡土地国有化率到底多少,没有具体数字可查,笔者理论估计在40%左右应当差不多。上述提到,台湾耕地面积高达40%曾经归国有,另外,有可能城乡建设用地的30%以上也归国有。王建民、刘红、曾润梅著《国民党下台内幕》称:国民党到台湾由接受变“劫收”。从1945年10月到1947年2月,国民党共接受日本驻台的机关财产、企业财产、个人财产110亿元旧台币,各县市30%的房屋和占全省耕作面积20%以上的土地。(广州日报2005年8月23日B8版:国民党下台内幕 王建民、刘红、曾润梅著)国民党进驻台湾以后,适用的是中华民国的法律,这里面有大量的土地公有制法律。如《中华民国宪法》规定“附着于土地之矿及天然力,属于国家所有。”矿藏和矿地均归属于国有。《中华民国土地法》第8条规定:“凡湖泊、水道及其沿岸、海岸、公共道路、矿泉地、瀑布、名胜古迹及其公共用水水源地,不得为私人所有。”这些水源地、滩涂地、矿业地、瀑布地、名胜古迹地及其荒地,全部为国家所有,在大陆、在台湾均不例外。
1982年中国新宪法出台时,大陆土地国有化率到底多少,官方一直缄口不言。笔者最乐观估计,国有化率达10%已经到顶了。另外,中国还有300万平方公里蓝色领土的海洋面积,按照土地所有权二元化的说法,可能99%以上是属于集体所有的了。
土地所有权国有化问题,是中国最为纠结的法律制度,涉及到数十部法律的硬伤问题。可以说,它基本上停留在新民主主义阶段上原封不动,实在是非常遗憾。土地所有权国有化是个好东西,无论是对于社会主义国家或者是资本主义国家,或者是其他什么社会制度的国家,土地国有化是有益无害的。1872年3~4月马克思的力作《论土地国有化》,痛斥土地私有制的不合理性和罪恶性、掠夺性,指出土地国有化的“社会必然性”,明确提出“工人阶级的未来将取决于这个问题如何解决。”
土地所有权二元化弊端极多,土地所有权国有化益处极多,中国应当尽快地解除土地所有权二元化的束缚,义无反顾地实施土地所有权国有化!笔者曾经在2005年就写下了44万字的《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》(将继续修改),主要是籍以解析土地所有权二元化的一系列思维纠结、理论纠结和法律纠结问题,为修正数十部法律提供参考资料。
第六个纠结,中国大陆农村解构集体化之时,正值台湾农村进一步发展合作化之机。
台湾也是人多地少的海岛地区,山地多平原少,农地碎片多整块少,农场数量多规模小。根据国情省情和农情,针对小规模家庭农场农产品成本高、劳动生产率低的问题,借助于台湾国有化率相当高的优势,台湾地方政府从20世纪70年代末开始酝酿农地(第二次)改革政策方案,于1982年底公布“第二阶段土地改革方案”,于1986年以后的农地改革措施并入“加速农村建设方案”继续执行。改革的五大措施之一,就是继续推行农地重划、农地共同经营(合耕分营、合营分耕、合耕合营)、委托经营、农产品专业化生产等补救措施。1978年,台湾地方政府开始建立并实施“农机购置补贴、贷款计划”。仅1983~1986年,共为农户购买台湾地区农机15427台补贴新台币23.83亿元;提供农机贷款76.11亿新台币,协助农户购买农机55518台。80年代的台湾,在增强合作化的同时增强机械化,在增强机械化的同时增强合作化,一直持续到现在。
中国大陆从80年代开始,采取的做法正好与台湾相反。正值台湾大力发展合作化、集体化的时候,大陆正大力解体合作化、集体化,并终于全面解体人民公社制,强制性地推行家庭单干制、私有制、村组制,一发而不可收拾。1983年1月,中共中央发出《当前农村经济政策的若干问题》,人民公社政社分开建立乡政权的试点工作在全国各地陆续展开。至1984年底,中国政社分开建立乡政府的工作已经基本结束。全国共建9.1万个乡(镇)政府,92.6万个村民委员会。至此,农村人民公社实际上已经不复存在。(寿孝鹤、奚兰著《20世纪中国大事概观》第692页)
这种历史事件要怎么纠结就怎么纠结!?80年代起,中国台湾大搞特搞合作化、集体化和机械化称之为“土地改革”,中国大陆大搞特搞单干化、私有化、手工作业化也称之为“土地改革”。问题在于,如果是人民公社、生产大队、生产队这三级集体组织不撤销,包产到队、到组、到户也罢,包干到户也罢,分田到户也罢,“集体”这一物权主体仍然存在,集体化、机械化、水利化、公平合理化仍然有希望的,所谓的“撤社建乡”是不是将这点希望也泯灭了呢?
历史成了一个大姑娘,爱怎么打扮就怎么打扮。30多年来,主流媒体、官府官员对于中国大陆的所谓“农村经济体制改革”反复无常地渲染、抬举,包括所谓“18勇士血手印”的典型,坚称一贯正确,并且不允许任何人有半句质疑与反对的声音。咄咄怪事!中国农村上下五千年来基本形态就是个单干制、私有制,将合作制、公有制改进单干制、私有制,有什么值得炫耀的呢?非主流媒体、善良百姓一直在质疑“撤社建乡”和单干制的合法性、合理性,质疑小岗村非勤劳非致富单干典型的客观存在,列举山西大寨村、江苏华西村、河南南街村等集体化农村集体真正典型、勤劳致富的丰功伟绩,无数事实说明了还是集体化好,同时说明了“撤社建乡”是不理智的做法。
1965年,毛泽东主席在井冈山和当时的中共湖南省委第一书记张平化的谈话纪要中,有一句推心置腹的警戒性谈话:“我为什么把包产到户看得那么严重?中国是个农业大国,农村所有制的基础一变,我国以集体经济为服务对象的工业基础就要动摇。工业产品卖给谁嘛!工业公有制有天也会变,两极分化快得很。帝国主义存在的第一天起,就对中国这个大市场弱肉强食,今天他们在各个领域更是有优势。内外一夹攻,到时候我们共产党怎么保护老百姓的利益,保护工人、农民的利益?怎么保护和发展自己民族的工商业,加强国防?!中国是个大国、穷国,帝国主义让中国真正富强吗?那别人靠什么耀武扬威?!仰人鼻息,我们这个国家就不安稳了。”毛主席逝世以后,及至近三十年来,毛主席的预言一切都应验了!不幸言中啊!
关于集体所有制信托物权制度的建议,暂时就概要地提一些。有些问题看起来很难,但毕竟物权法有一套处理办法。无论如何,修正比不修正为妥,全面修正比局部修正更好。历史是螺旋式上升和波浪式前进的,历史上出现曲折并不可怕,可怕的是迷惑不解和迷途不知返。
三、合有制信托物权制度
建议:未来制定物权法典时,增加“合有制信托物权”若干章节,拟归入新增的“制度物权编”,估计可增加150条以上。
合有制,亦称投资聚合所有制,主要是指除了纯粹的全民所有制、集体所有制以外的集合所有制,有纯粹的合有制和杂交的合有制两个主要类型。体制形式上类似于集体所有制,而物权主体本质上是私有制或者类私有制的集合体。某些经济学家认为合有制是“新型集体所有制”是一种理论误导。
合有制信托物权制度同样是基于“内部物权”而专门设计的。对外的信托物权占有比较小的比例,应当是辅助性设计。这个物权主体的一大特征,不是以“按劳分配”为主导地位的,却是以“按资分配”、“按股分配”为主导地位的;相当普遍地不注重经济组织的长远利益,相当普遍地单纯追求眼前利益,投资自由、产权自由、交易自由和分配自由更显得自由奔放。由此可见,合有制内部的财产占有制、使用制、收益制与处分制与众不同,更应当利用信托物权制度来加以规范与调整。
传统物权法的法律基础在于“内部物权人一致对外”,许多时候已经不能适应当代经济社会的客观需要,难以对付内部人对本物权集合体的侵占、哄抢、私分、截留与破坏活动。大量现象实证,内部人侵权活动猛于虎,比外部人的侵权活动更加频繁、复杂与激烈,个别人、少数人以权谋私,侵占多数人的投资收益和劳动成果的事件屡见不鲜。
当代物权法的法律基础在于实行“两条腿走路”的方针,既要坚持“内部物权人一致对外”,又要拓展“内部物权人一致对内”,两者必须统一起来,以期收到物权保护的最佳效果。“内部物权人一致对外”的运用基础物权法的工具来处理,“内部物权人一致对内”的运用信托物权法的工具来处理。信托物权法应当属于制度物权法,法理研究与立法实践上存在许多空白点,需要努力填补国内外的空白。开拓这项事业,对于广大理论教学与研究工作者,以及立法、司法工作者而言是一件难事,但绝对不是一件坏事。
笔者才疏学浅,也确实提不出什么可行性报告之类的东西出来,仅仅在此拟订一个立法的思路出来,以供专家学者和立法专家们参考。
(一)单纯合有制信托物权制度
建议:未来制定物权法典时,增加“单纯合有制信托物权”若干节,拟归入新增的“制度物权编”,估计可增加50条以上。
单纯合有制信托物权制度,指私立投资聚合所有制纯粹的内部物权制度。物权主体上,包括本国公民成立的私立公司、合伙企业及其他形式的合有制。信托物权界定与控制方法上,应当根据不同类型的企业或者组织形式对号入座,厘清他们的法律关系、法锁关系和物权关系。
单纯合有制信托物权制度控制等级,按照严格程度排列如下:
第一级,私立上市公司。
对于私立上市公司的合有制信托物权制度,是高等级私有制的物权制度。要在公司法、证券法等法律基础上进一步规范化,突出私人企业的物权特征,将保护股民的合法权益放在显要位置上,细化股东的责任、权利与义务,总体上应当是缩小股东的权利范围、扩大股民的权利范围。
私立上市公司的合有制信托物权制度的主要特征,是三重信托物权制度。
第一重是内部的信托物权制度。股东与股东之间的信托物权关系,是相互之间的信托物权关系,有信托,也有反信托。股东越大或者公司管理层的职务越高,所担负的信托责任越大。在某种意义上说,私立上市公司股东或者公司管理层的物权关系,首先是担保物权关系,其次是普通物权关系。现代企业制度的核心就在于担保物权关系,主要由商法来规范与调整,其次由民法来辅助性规范与调整。作为公司法、证券法、物权法等法律,当然要尊重私立上市公司的经营自主权,尊重公司章程之类的习惯法。问题在于,公司章程之类的习惯法的质量与效力参差不齐,很多内容需要上升到成文法的层面来进行规范化。客观上,世界私立上市公司从诞生到现在已经有了数百年的历史,什么样的经验教训和案例都有。作为“公司宪法”之称的公司章程,是私立上市公司的合有制信托物权制度的重要组成部分,首先是约束股东和经理人的,其次是约束股民的。有鉴于此,将公司章程的通用性内容移栽至物权法上来,不但是必要的,而且是可行的。一些成熟的法制国家都知道如何严格限制股东和经理人的权利,以保护股民的合法权益。
第二重是外部的信托物权制度。在这一层面上,一般而论,只存在信托物权,不存在反信托物权。须知委托人是股民,不是股东,是单向的信托制度。股东和经理人所行使的是信托所有权,不是自主所有权,主要是经营决策权。物权法可以在公司法、证券法基础上,强化股东和经理人的保证式担保责任,适当地削弱一下他们的权力,扩大一下股民的权力,堵塞法律漏洞,着重于职务犯罪预防。由于职业经理人之失职、渎职、侵权、贪污、腐化等等方面的原因,导致股民血本无归甚至于倾家荡产、妻离子散和自杀的案例屡见不鲜。必要时,应当将股民的直接经济损失和间接经济损失一同列入赔偿范围,加大经济赔偿力度,甚至于将财产权损失与人身权损失一同挂钩。诉讼程序上应当广开言路,允许单个的股民成为诉讼的主体,不必须有人数的限制。
第三重是交叉式信托物权制度。交叉式信托物权制度,也是间接式信托物权制度,指与上市公司和分散股民有关联的一类单位与个人,形成了若即若离的信托物权关系,同样地纳入规范化、制度化的对象范围内进行制约。国务院证券管理部门、证券交易所、证券公司、股票包销商或者分销、代销商、会计师或者审计师事务所、公司独立董事是一类关联单位或者个人,资产评估与咨询机构、工商行政管理部门、上市公司担保单位与个人等是二类关联单位或者个人,有的是行政机构,有的是经济单位,公司法、证券法等已经规定了相应的法律责任。
问题在于,那些法律责任基本上集中于“行政罚款”或者行政收费式权利架构之中,对于保护普通股民的权利则几乎是只字不提,特别是证券法是如此,公司法也只有一个条款才提到“民事赔偿责任”,这简直是本末倒置。物权法应当将这一缺点错误纠正过来,重点落在保护股民及股东权益上来。对于行政机构的诉讼维权程序,也应当从行政诉讼转移到民事诉讼方面来,这一点也是很关键的。殊不知,民告官的法律程序,往往是不利于老百姓维权的,了解官场潜规则的人都有这种共识。
另外,所谓“民不诉,官不理”的传统作法,也应当改一改。譬如说,有一个股民向法院提起诉讼,并且获得了经济赔偿,上市公司就有义务主动地向其他同类股民承担经济赔偿;国务院证券管理部门、证券交易所、证券公司、股票包销商或者分销、代销商、会计师或者审计师事务所、公司独立董事必须主动赔偿,否则,就应当加倍赔偿受害者的损失。很多时候,普通股民受到欺诈或者遭受其他不应有的经济损失而浑然不知,有的证据时间一长就忘记或者丢失了,这样一来,大多数人的维权问题就成了大问题。所有的民商事维权项目中,当数普通股民最容易受到伤害,并且最不容易维权,违法犯罪分子的违法成本实在是太低了,这就直接影响到公司法、证券法的法律效力。
由于上市公司具有虚拟经济的成分,风险因素和不确定因素很多,并且现行的法律漏洞仍然有相当的多,这为公司发起人和股东投机诈骗提供了可乘之机,至于股东一夜暴富和众多股民血本无归的现象,以及亿万富翁纷纷落马和恶意逃债、逃跑、自杀现象等恶性事件连连发生,已经是屡见不鲜了。
另一方面,大股东与小股东之间的权利也要进一步的界定。因为以大欺小的现象比较普遍,如董事局主席、董事长、总经理的权力过于膨胀,随意支配与挥霍公司资财,灰色收入太多,劳动分配极不合理,甚至于公司章程、内部监督不起什么作用、罢免大股东困难重重等等,不仅仅是直接侵害了小股东的合法权益,而且间接侵害了众多股民的合法权益。现在的主要问题是,公司章程是个软约束,应当将一些主要内容上升至法律的层面来刚化,扩大公开、公平、公正的范围,补充规定董事会的责任范围。传统的管理体制是,公司一、二、三号首长铁定了是前三位最大股东来垄断组织,并且是一成不变,无论是犯了多大的错误,给予公司造成多大的经济损失,好像雷打不动似的,直至公司资不抵债与破产关闭为止。就是说,私立上市公司也是需要政治体制改革和经济体制改革的,也是需要加强法制建设的。
对于私立上市公司,需要进一步规范化的内容是多方面的。对于行业准入门槛而言,只能是进一步抓紧抓好,丝毫也不能松懈。如金融业、军工业、矿产资源业及其他关系国计民生的关键行业,应当一律禁止私立上市公司成立。金融业、矿产资源业是国家的经济命脉,任何时候任何情况下也要进行节制资本。当然,节制资本,是100年前辛亥革命时期的老政策、老法律,在资本主义宪政体制之下已经明确规定,毫无疑问,在社会主义宪政体制之下更应当明确规定之。除了港、澳、台金融业另有所指以外,大陆的私募基金公司、私人贷款公司、私人担保公司、私人典当公司等,因为涉及到国家最敏感的经济领域,必须要限制其过度发展,禁止上市。中国境内应当永远禁止设立私人银行,并一律禁止上市,已经成立的,应当立即解散并改行!
私人上市公司的委托人是非管理者的广大股民,受托人是该上市公司的管理者,这个权利主体一定要说清楚。因为广大股民的所有权与经营权分离,并且上市公司是虚拟经济体制,完全不同于其他的生产经营与分配机制,里面的法律漏洞非常之多,故必须上升到合有制信托物权制度控制上来规范化。除了上面提到的诸如公司章程法律化、公司上市准入门槛规范化、管理与分配制度规范化以外,还有股票上市与发行、普通股之外优先股、后配股或者期权制的控制等等一揽子法律关系、法锁关系与物权关系,需要全面弄清楚,全部加以规范之。其中,独董制的问题,公司法中没有相应的规定,应当在物权法典中加以规定。
第二级,私立公司。
私立公司即私立有限公司和股份有限公司的合有制信托物权制度,除了上市的股份有限公司以外,是较高级私有制的物权制度,也要在公司法、证券法等法律基础上进一步规范化,突出私人企业的物权特征,细化股东的责任、权利与义务,保护好私人投资者的合法权益。同时需要相对地节制资本,防止腐朽的剥削阶级思想蔓延,保护好普通劳动者的劳动权利与收入权益。
私立公司合有制信托物权制度的首要任务,就是在物权主体上要与国有、集体、外国投资者作一个相对的切割,给予其适当的法律地位和可优惠的产业产权待遇,但不能与其他物权主体混淆在一起,以免发生物权错误。这是因为,不同的所有制的投资物权、产业物权、责任物权与收益物权、分配物权是不一样的,不能混淆在一起。按照宪法的有关规定,私有制经济只能是社会主义的补充形式,不能发展成主导形式,包含有“节制私人资本”的意思在内,这一点也需要弄清的问题。
譬如,由国有企业改制为私营企业的,企业所得税等等税率低于原国有企业,或者国家收费有所减免,不能与国有企业相提并论了。与此同时,政府出资人或者原国有企业的上级公司,没有增股的必要就不再为此间企业投资、融资与注资,地方政府不再为此划拨土地使用权或者进行担保活动,否则,国有资产会胡乱投资而大量流失。这种经验教训是很多的。上世纪八十年代国有企业承包和改制运动以来,全国数十万间国有工商企业贱卖给了私人或者原国企管理层人员,一方面私营企业因此享受了大量减免税和减免费的待遇,另一方面私营企业仍然戴着“国有企业”的红帽子,如入无人之境似地进军到国家重点、敏感性的领域以至整体上市再度扩张,甚至于地方政府或者原国企的母公司仍然“免费”为私营企业注资,或者提供经济担保、弥补亏空、帮助上市,或者多年来享受“政府特批”免费的土地使用权待遇及其他“奖励待遇”、从国有银行取得的低息贷款待遇等。大部分贱卖贱买国有企业产权、工业产权、非专利技术、土地使用权等各种财产的原罪,没有得以审查、追查与追究责任,国家财产直接损失数万亿元。
又如,由集体企业改制为私营企业的,企业所得税等等税率低于原集体企业,或者国家收费有所减免,不能与集体企业相提并论了。农村集体的土地是共有制的,乡镇、村组集体为集体企业提供免费的土地使用权,集体企业得向乡镇、村组上交利润或者上次承包费。集体企业改制以后,原有的集体所有制变成了私人公司合有制,原有的信托财产权关系由共有关系变成私有关系,同时,由按劳分配为主变成了按资分配或者按股分配为主。由此可见,作为物权法,不把这种新型的物权关系说清楚是不行的。那么,由于由集体企业改制为私营企业,新的企业不再承担向集体上交公积金、公益金和承包费,农村集体就有权向私营企业收取土地或者房屋之类的租金,否则,集体的财产就会大量流失。
又如,由外资企业改制为私营企业的,企业所得税等等税率高于原外资企业,或者国家收费有所增加,不能与外资企业相提并论了。在这个时候,私营公司如果仍然享受外资企业减免税待遇和土地使用权优惠使用待遇等,那肯定是不妥当的了。这一部分的私营公司物权关系,也要同其他类型企业的物权关系作一个切割,只能是用变更后的物权关系来代替旧有物权关系,并由新的法律关系、法锁关系来调整之。应当指出的是,中国在近三十年来的对外开放过程中,由于盲目的招商引资或者官商勾结的导引,虚假的外资企业奇多无比,并且极少得到应有的法律制裁。前几年,有官方报纸新闻资料显示,中国大陆有超过50多万家企业千里迢迢地跑到英属维那京群岛注册企业,在外国纳少量的税,然后杀个回马枪来中国大陆注册“外国分公司或者办事机构”。目标很明确,就是为了享受中国五年甚至更长时间的减免税和出口退税、免费的或者减免费的土地使用权等待遇,以这种虚假的外资企业来偷税漏税。及至2007年统一企业所得税以后,有些虚假外资企业仍然在地下暗箱操作,同样地没有得到法律追究与制裁。更加令人吃惊的是,大多数虚假外资企业原本是国有企业,还有一部分原本是集体企业。绝大多数虚假外资企业没有得到法律制裁,原因是多方面的,在这里就不再细讲了。
自从改革开放政策实施以来,很多私营公司的原罪没有得到追究。一方面是有法不依,另一方面是无法可依。简单地说,就私营公司到底是什么所有制呢?连这个物权主体都没有清醒的认识,更没有提“合有制”的概念,物权秩序与经济秩序怎么会不乱套呢?
第三级,合伙企业或者合伙物权。
我们知道,合有制最容易理解的是合伙制。正规的合伙制是合伙企业。非正规的合伙制是非合伙企业,也有合伙物权。中国目前及其今后很长时期内,不可能统一要求所有的合伙活动均由合伙企业来鉴定,只要是不违法的合伙活动,一律应当由物权法来保护。目前,规范合伙经营活动的有《合伙企业法》,没有合伙物权法,物权法有责任、有能力填补法律空白。
所谓所有的合伙活动,不仅仅指合伙谋利式的活动。除此之外,一些非谋利式的合伙活动,同样会产生财产关系或者物权关系,并由此产生新的法律关系、法锁关系。产生非谋利式的合伙活动的原因很多。主要原因或者形式在于,原先的谋利式的合伙活动因故中断或者间断,财产保值或者保管进入到一个新的状态之中即义务状态之中,合伙行为并不产生效益,却有物权保护和连带责任或者信托责任的意义在内。譬如,某个工地已经峻工,工头临时叫几个临时工来看管工棚、工屋及其施工设备等,几个管护人的看管行为可统称为合伙行为。这种合伙行为本身不产生效益,也无须领取营业执照,同样是合法的民事行为,合伙人对财产无处分权,却有监护权,可以有权制止他人偷盗所看管的财物。
当然,如果说要求所有的合伙活动包括合伙的谋利活动都要领取个营业执照什么的,这是不现实的,任何国家都不可能这么死板的规定。好在物权法视域广阔,可以统筹规定、扩展规定或者抽象规定。因为物权这个怪物是无孔不入的,物权法是可以涵盖一切财产权的,充分利用法律资源,动动一下脑筋,合伙制的物权关系与信托关系是容易规范甚至于调整的。
(二)杂交合有制信托物权制度
建议:未来制定物权法典时,增加“杂交合有制信托物权”若干节,拟归入新增的“制度物权编”,估计可增加100条以上。
杂交合有制信托物权制度,是相对复杂的合有制信托物权制度,理论与实践上有许多空白之处,但消极回避是无济于事的。我们应当在理解单纯合有制信托物权制度基础上,再作进一步的阐发,总体上,除了直系繁殖杂交合有制以外,它不是“1+1=2”所有制形式,也许可以解答为“1+1=2”所有权形式。就是说,杂交合有制可以定义为一类物权主体,但所有制和所有权的根却主要是有两个。可以认为,杂交合有制信托物权制度,既有单一式的合有制信托物权制度,也有复合式的合有制信托物权制度。
单一式的杂交合有制信托物权制度,指合有制与合有制同类合并的物权主体,包括私立公司、合伙企业和其他合伙形式的整个同类合并或者改观,属于合并同类项形式。在整合财物资源、人才资源、行业资源和其他资源基础上,形成了两合公司或者两合企业,应当与单纯合有制信托物权制度基本相同。适合于公司法、合伙企业法、证券法、合同法和物权法等法律,物权法侧重于物权等级规则规范,其他法侧重于交易规则规范。因为是相对成熟的杂交合有制,旧习惯法的成分少一些,新习惯法的成分多一些。
复合式的杂交合有制信托物权制度,指合有制与所有制异类合并的物权主体,类型比较复杂,除了私立公司、合伙企业和其他合伙形式以外,应当包括以下几个类型:
第一,直系繁殖杂交合有制信托物权制度。
一是国有企业的上市公司。国有企业的上市公司原则上保留全民所有制成分,但不可否认所有权上仍然存在合有制因素。国有企业是股东,在不存在合资企业的条件下,所有大小持股票者全部是股民。说其是复合式的杂交合有制,指的是体制上是全民所有的、实质上是合有的,应当属于公有与私有的杂交体。
国有企业的上市公司形成了一个信托物权制度网络系统,情况十分复杂。本来,未上市之前就有政府出资人信托物权和国有企业经营人信托物权两个主体之主要组成部分,上市之后就增加了股东(上市公司)与股民两个主体之间的组成部分。目前,中国向境内外上市的公司主要是国有上市公司,包括国有工商企业和国有金融业在内。
国有企业无论是哪一种公司,金融业、矿产资源业、能源业、电力业、钢铁业、有色金属业、稀有金属业、核工业、军工业等关系到国计民生的重点、核心行业,最好采国有独资形式运作,最好不要同集体、私人和外国商人合资经营,特别是最好不要随意发行股票上市,应当禁止金融业、矿产资源业、稀有金属业、核工业、军工业与其他所有制合资和上市发行股票。所有国有企业应当禁止经营外国、外商的金融衍生品。
特别值得警惕的是,金融业包括银行业、保险业是中国最核心的行业,是国民经济的心脏部位,必须采国有独资形式运作,不得改制为任何形式的股份所有制,严禁改制为上市公司,特别是严禁在境外上市发行股票。中国的金融业在最近不到二十年的时间内,由于盲目的股份制改造、“引进战略投资者”和在境外上市,国有资产损失据说高达数万亿元之巨,甚至连美国的智囊团兰德公司也评价“中国的银行业是全世界最糟糕的”。在所有的上市公司中,群众评议中国的国有银行业上市是最不公平的。在美国、香港等地海外上市亏损面和亏损额是最大的,几乎是全军覆没。发行股票时,国家一个价格,企业一个价格,外国人一个价格,香港人一个价格,除此之外,还有公司管理层期权激励白送股一个价格。譬如,兴业银行股票的外资购买价格是2元人民币,国内1%老百姓抽签价格是16元,99%中国老百姓的购买价格是四、五十元。中国建行、中行、工行、农行、广发行等等各家国有银行几乎是如出一辙,国内发行价一般是国外发行价的十倍以上。其中,贱卖、注资、期权三个专业名词暗藏杀机。
由于在境外拼命的优惠境外的公司投资者和股民,中国银行业在海外巨亏,然后转嫁经济危机给中国境内股民,结果中国大陆这些股民多数人巨亏。更有甚者,股市和债市败露到非常严重的地步,相关的责任人既未对国家承担任何责任,也未对广大股民承担任何责任。充分说明了法律条文漏洞、诉讼维权道路不畅和政府监管、民众监督、股民监督的机制不灵等诸多问题,应当在物权法中加以完善与改进,不能再这样放任自流了。
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二是集体企业的上市公司。同样道理,集体企业的上市公司原则上保留集体所有制成分,但不可否认所有权上仍然存在合有制因素。其他的理由,与国有企业的上市公司基本相同,故不赘述。
公司法规定过国有独资公司,没有规定过集体独资公司,这是法律不足的地方。虽然某些集体企业确实游离于“集体所有制”与“合有制”之间,毕竟与真正的合有制是有区别的。最大区别在于,集体所有制有法定的土地共有权,并且物权主体是定向的、众多的,合有制就没有过这种特权,并且物权主体是不确定定的、或多或少的。譬如说,农村依托村组组织出资或者集资成立的企业是集体所有制,而除外是可以成立合有制。
第二,是旁系繁殖杂交合有制信托物权制度。
按理说,两种以上不同所有制的物权主体组成的有限公司、股份有限公司,就形成了旁系繁殖杂交合有制。由于国家、集体的原始信托关系存在并且不同,限制旁系繁殖杂交合有制的先决条件也就不同。毫无疑问,全民所有制企业属于最高限制等级,集体所有制企业属于较高限制等级,外商投资企业属于中级限制等级,私有制企业属于低级限制等级。
全民所有制企业的信托所有权类型,对应于专属所有权、专有所有权、专控所有权和一般所有权四个分类。集体所有制企业的信托所有权类型,对应于专有所有权、专控所有权和一般所有权三个分类。以上两类公共所有制确实有些特别,因为一些自然资源类物权是固定或者相对固定的先天性的物权,不能与其他所有制那样随心所欲,没有充足的理由与条件,是不能与其他所有制杂交的。且因为公共所有制与其他所有制杂交的结果,肯定会有合有制的成分,不利于公共所有制的良性循环与发展。就是说,旁系繁殖杂交合有制是否应当成立,要以生产关系适应生产力发展和生产力发展不影响生产关系改善这一哲学原理来进行。在人类历史的各个阶段,广泛存在的一个通病,就是只顾生产力发展、不顾改善生产关系,也就是“效率优先,兼顾公平”那种错误的发展模式。然而,每个社会主义国家必须遵循“公平优先,兼顾效率”的基本原则,而大力发展全民所有制和集体所有制经济,就是践行这项基本原则的最好的平台。
本文前面提到,金融业、矿产资源业、能源业、电力业、钢铁业、有色金属业、稀有金属业、核工业、军工业等关系到国计民生的重点、核心行业,关系国家的经济安全,关系国计民生,关系到中国人民子孙后代的幸福源泉,最好不要与其他所有制杂交,最好不要改成合有制,更不要搞成私有制。
前车之鉴,后车之覆。以金融业为例。俄罗斯各国由于银行业和其他金融业私有化、自由化、市场化和股份化,严重地破坏了国家的经济秩序,使得国民经济倒退了几十年,普通小股民和广大弱势群众陷入了万劫不复的痛苦深渊。美国的金融业私有化、自由化、市场化和股份化,由次贷危机一下子诱发了震惊全世界的金融危机,各国的股市、债市如多米诺骨牌效应般地纷纷倒下,全世界的财富缩水高达50万亿美元以上。那么,中国的金融市场本来就十分脆弱,经常有外国金融大鳄的入侵与攻击,连国有大型金融业在纽约等地股市、债市上连续损失高达数以数万亿计,伤痕累累,惨不忍睹,试想一想,中国民营的金融业能够经得起股市、债市上国际资本大鳄的折腾吗?这么说来,禁止私立金融公司上市未必是一件坏事,而是一件大好事!不是故意害他们,而是故意保护他们的合法权益,而且这样作是必须的!
再以矿产资源业为例。自古以来,中国历朝历代的律法,一惯实行一个铁律,那就是“矿藏禁止私人占固(私人占有开采)”,哪怕是皇亲国戚也不行!中国自从上世纪八十年代实行矿产资源开采自由化以来,就开始破坏了祖宗这个老规矩,如雨后春笋般地出现了许多问题多多的私营矿山企业,出现了许许多多的贪污受贿现象和工伤死亡率居高不下现象自不待说。在毫无节制的对外开放过程中,全国最大的几座金矿、稀有金属矿等重要矿藏被外资企业控制,很多大型矿山企业也被外商所参股、控股,甚至于十几年来无序化勘探开采稀土资源矿藏,甚至于世界上最宝贵的稀土金属材料当小白菜来出口!目前,制订法律防火墙,只能是禁止私营矿产企业和外资矿产企业上市,限制私人资本在这个行业上圈钱和产业扩张。因为矿产资源关系到国计民生的头等大事,必须要节制资本,最好是回复到矿产资源探采国有化的正确轨道上来,拨乱反正,正本清源。
据说,中国有的军工企业在改制过程中,已经转让给私人老板了,或者搞什么公私合营、中外合营股份制了。这种现象,应当引起我们高度警觉。无论是怎么改革开放,应当有个国防底线、法律底线和道德底线嘛!军工行业是个极特别的行业,与国家的安危、人民群众生命财产的安危息息相关,某些军工企业是完全需要财政包养的,绝对不能“一切向钱看”,绝对不能搞无原则的私有制,更不能搞私营军工企业上市!我国在毛泽东时代完全是依靠自力更生艰苦奋斗的办法来发展自己的军工企业和国防事业,是在国民经济非常困难的条件下全面发展的,现在的经济条件比以前好得多,没有理由无原则地搞军工下马、搞合有制和私有制。军工企业是技术密集型企业,需要长期的远景规划和知识积累、产品更新换代,国家需要严格产业专控和产品专属所有,需要国家下大本钱来长期地扶持他们!
说要限制集体所有制降级为合有制,这恐怕首先要从内部信托物权制度说起。自从企业改制潮以来,农村和城镇的集体企业刮起了股份制风。我们应当注意的是,要防止一种倾向掩盖另一种倾向,不要相信“一股就灵”,更不要相信股份化是“必由之路”。譬如,农村依托自己的土地资源优势,在国家政策允许下搞一些房地产开发项目或者其他实业,这是无可厚非的。问题在于,一些有实权的农村干部多占股、多吃股和白占股、白吃股以及灰色收入、畸形分配等现象相当普遍。更有甚者,有的人甚至于暗箱操作,将集体共有的土地或者其他财产当成了几个人的土地和个人的财产,同样是公司名称或者合伙企业,但企业的财产占有权、使用权、收益权和处分权不属于集体,而仅仅属于这个利益小集团的一伙人。君不见,很有一些村组组织内部,绝大多数村民年终分红每人才一千多元,村干部每人却一下子分得几十万、几百万甚至于几千万元的,你看看,这不是吃人是什么?
按照笔者的理解,合有制的物权基础与基本形态,主要是由私有制聚合来的,是一种较高级的私有制。限制全民公有制和集体共有制向合有制逆转的时候,对于合有制的物权主体来说,这是一种被动的限制。除此之外,应当还有一个主动的限制,对于合有制的物权主体来说,是针对外商投资企业的相对限制,当然这个主动的限制是有选择的积极的限制。某些有名的私营企业属于民族企业,同样地需要国家的产业政策来保护、防止外资企业入侵的,特别是药品、食品和传统工艺品行业,以及其他的大型的有名的私营企业,应当限制与外资企业合资、合并或者其他的合有制。譬如说,北京的同仁堂,是中国千年的老字号,历朝历代的皇家制药名厂,一些非专利技术和商业秘密是价值连城的,最好永远采取独资企业形式来发展,千万不要同外资企业联姻。
本来,中国的景泰蓝陶瓷制作工艺是全世界独一无二的,解放前和解放后三十年来一直是出口的主打产品。可是,改革开放后,一些见利忘义的行内人士仅以3万元的低价,将这项绝密技术出卖给了日本人,紧接着,中国的景泰蓝行业从此以后一落千丈,一些陶瓷厂很快破产倒闭了。这种例子不胜枚举。
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《当代物权法百科全书小辞典288·农用地用于建设用地的法律适用》;
《当代物权法百科全书小辞典289·用益权(当代首创)》;
《当代物权法百科全书小辞典290·宅基地用益权(当代首创)》;
《当代物权法百科全书小辞典291·宅基地用益权的物权关系(一)》;
《当代物权法百科全书小辞典292·宅基地用益权的物权关系(二)》;
《当代物权法百科全书小辞典293·宅基地使用权取得行使和转让》;
《当代物权法百科全书小辞典294·宅基地使用权的取得》;
《当代物权法百科全书小辞典295·宅基地使用权的行使》;
《当代物权法百科全书小辞典296·宅基地使用权的转让》;
《当代物权法百科全书小辞典297·宅基地灭失后的复分权》;
《当代物权法百科全书小辞典298·自然灾害及其复分权》;
《当代物权法百科全书小辞典299·环境污染及其复分权》;
《当代物权法百科全书小辞典300·宅基地使用权变更注销登记》;
《当代物权法百科全书小辞典301·宅基地使用权变更登记》;
《当代物权法百科全书小辞典302·宅基地使用权注销登记》;
《当代物权法百科全书小辞典303·地役权》;
《当代物权法百科全书小辞典304·不同土地所有制之地役权》;
《当代物权法百科全书小辞典305·以地役区域区分的地役权》;
《当代物权法百科全书小辞典306·以土地用途划分的地役权》;
《当代物权法百科全书小辞典307·一般地役权》;
《当代物权法百科全书小辞典308·地役权的基本物权特征》;
《当代物权法百科全书小辞典309·地役权是相邻关系的准共有权》;
《当代物权法百科全书小辞典310·地役权是特殊优先级土地利用权》;
《当代物权法百科全书小辞典311·地役权合同》;
《当代物权法百科全书小辞典312·地役权合同内容》;
《当代物权法百科全书小辞典313·地役权登记对抗主义》;
《当代物权法百科全书小辞典314·地役权登记对抗主义的法律设计》;
《当代物权法百科全书小辞典315·供役地权利人义务》;
《当代物权法百科全书小辞典316·明确供役地权利人义务的方法》;
《当代物权法百科全书小辞典317·按义务性质划分的供役地权利人义务关系》;
《当代物权法百科全书小辞典318·按组织形式划分的供役地权利人义务关系》;
《当代物权法百科全书小辞典319·按土地用途划分的供役地权利人义务关系》;
《当代物权法百科全书小辞典320·按特种权利主体划分的供役地权利人义务关系》;
《当代物权法百科全书小辞典321·地役权人义务》;
《当代物权法百科全书小辞典322·物上地役权人义务(当代首创)》;
《当代物权法百科全书小辞典323·权利地役权人义务(当代首创)》;
《当代物权法百科全书小辞典324·财产地役权人义务(当代首创)》;
《当代物权法百科全书小辞典325·地役权期限》;
《当代物权法百科全书小辞典326·农村专项地役权法定取得制度的立法背景》;
《当代物权法百科全书小辞典327·西方国家的农村地产权与地役权发展脉络》;
《当代物权法百科全书小辞典328·中国农村的地产权与地役权发展脉络》;
《当代物权法百科全书小辞典329·农村专项地役权法定取得制度的意思表示》;
《当代物权法百科全书小辞典330·已有用益物权之地役权设立》;
《当代物权法百科全书小辞典331·已有用益物权之地役权设立的主体适格问题》;
《当代物权法百科全书小辞典332·已有用益物权之地役权设立的区别对待问题》;
《当代物权法百科全书小辞典333·地役权转让限制》;
《当代物权法百科全书小辞典334·地役权转让限制之解析》;
《当代物权法百科全书小辞典335·地役权抵押限制的原则》;
《当代物权法百科全书小辞典336·地役权抵押成立的三个平台》;
《当代物权法百科全书小辞典337·地役权抵押成立的限制因素》;
《当代物权法百科全书小辞典338·地役权抵押的法锁关系》;
《当代物权法百科全书小辞典339·需役地及其使用权部分转让》;
《当代物权法百科全书小辞典340·土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让》;
《当代物权法百科全书小辞典341·建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让》;
《当代物权法百科全书小辞典342·供役地及其他使用权上部分转让》;
《当代物权法百科全书小辞典343·地役权法定解除之通用解除法》;
《当代物权法百科全书小辞典344·地役权法定解除之专门解除法》;
《当代物权法百科全书小辞典345·地役权变更登记》;
《当代物权法百科全书小辞典346·地役权注销登记》;
《当代物权法百科全书小辞典347·担保物权》;
《当代物权法百科全书小辞典348·担保物权之物债权》;
《当代物权法百科全书小辞典349·担保物权之债物权》;
《当代物权法百科全书小辞典350·担保物权之利用权》;
《当代物权法百科全书小辞典351·担保物权之信托权·权利信托》;
《当代物权法百科全书小辞典352·担保物权之信托权·财产信托》;
《当代物权法百科全书小辞典353·担保物权之信托权·交换价值信托》;
《当代物权法百科全书小辞典354·担保物权之信托权·直接与间接信托》;
《当代物权法百科全书小辞典355·担保物权之反定限物权》;
《当代物权法百科全书小辞典356·担保物权之特别处分权》;
《当代物权法百科全书小辞典357·担保物权主体适用范围》;
《当代物权法百科全书小辞典358·担保物权客体适用范围及注意事项》;
《当代物权法百科全书小辞典359·担保合同》;
《当代物权法百科全书小辞典360·担保合同的从属与自主性》;
《当代物权法百科全书小辞典361·担保范围》;
《当代物权法百科全书小辞典362·担保范围之主债权》;
《当代物权法百科全书小辞典363·担保范围之利息》;
《当代物权法百科全书小辞典364·担保范围之违约金》;
《当代物权法百科全书小辞典365·担保范围之损害赔偿金》;
《当代物权法百科全书小辞典366·担保范围之保管担保财产的费用》;
《当代物权法百科全书小辞典367·担保范围之实现担保物权的费用》;
《当代物权法百科全书小辞典368·担保范围的意定与法定》;
《当代物权法百科全书小辞典369·担保物权溯及效力(创新概念)》;
《当代物权法百科全书小辞典370·两种状态之担保物权溯及效力》;
《当代物权法百科全书小辞典371·物上代位权溯及效力》;
《当代物权法百科全书小辞典372·担保物权溯及效力机制》;
《当代物权法百科全书小辞典373·担保人三角债定限担保》;
《当代物权法百科全书小辞典374·三角债定限担保制》;
《当代物权法百科全书小辞典375·担保人定限三角债的注意事项》;
《当代物权法百科全书小辞典376·物保与人保的担保关系》;
《当代物权法百科全书小辞典377·物保与人保的要义》;
《当代物权法百科全书小辞典378·物保与人保的注意事项》;
《当代物权法百科全书小辞典379·担保物权消灭情形与性质特征》;
《当代物权法百科全书小辞典380·担保物权消灭情形简析》;
《当代物权法百科全书小辞典381·物权法之优先效力定位》;
《当代物权法百科全书小辞典382·物权法之优先效力对象》;
《当代物权法百科全书小辞典383·抵押权》;
《当代物权法百科全书小辞典384·抵押权之优先受偿权》;
《当代物权法百科全书小辞典385·抵押权性质之物债权(概念首创)》;
《当代物权法百科全书小辞典386·抵押权性质之利用权》;
《当代物权法百科全书小辞典387·抵押权性质之信托权》;
《当代物权法百科全书小辞典388·抵押权性质之反定限物权(概念创新)》;
《当代物权法百科全书小辞典389·抵押权性质之特别处分权》;
《当代物权法百科全书小辞典390·抵押权之根本的特别处分权》;
《当代物权法百科全书小辞典391·抵押权之一般的特别处分权》;
《当代物权法百科全书小辞典392·抵押权之特殊的特别处分权》;
《当代物权法百科全书小辞典393·抵押权之特别处分权效力》;
《当代物权法百科全书小辞典394·抵押财产范围》;
《当代物权法百科全书小辞典395·不动产抵押范围之主从合一制度》;
《当代物权法百科全书小辞典396·不动产抵押范围之房地合一制度》;
《当代物权法百科全书小辞典397·不动产抵押范围之财产与财产权合一制度》;
《当代物权法百科全书小辞典398·不动产抵押范围之土地财产权优于土地财产制度》;
《当代物权法百科全书小辞典399·动产抵押范围之所有权型抵押制度》;
《当代物权法百科全书小辞典400·法律行政法规未禁止抵押的其他财产》;
《当代物权法百科全书小辞典401·拟定动产集合抵押(概念创新)》;
《当代物权法百科全书小辞典402·拟定动产集合抵押制度(概念创新)》;
《当代物权法百科全书小辞典403·法定不动产集合抵押》;
《当代物权法百科全书小辞典404·法定不动产集合抵押之母子体系》;
《当代物权法百科全书小辞典405·法定不动产集合抵押之双母子体系》;
《当代物权法百科全书小辞典406·法定不动产集合抵押之隐忧》;
《当代物权法百科全书小辞典407·乡镇村企业法定不动产集合抵押》;
《当代物权法百科全书小辞典408·不得抵押范围》;
《当代物权法百科全书小辞典409·抵押土地所有权属于最高级零物权》;
《当代物权法百科全书小辞典410·抵押公益事业财产属于高级零物权》;
《当代物权法百科全书小辞典411·抵押耕地属于高级零物权》;
《当代物权法百科全书小辞典412·抵押自留地属于高级零物权》;
《当代物权法百科全书小辞典413·抵押自留山属于高级零物权》;
《当代物权法百科全书小辞典414·抵押宅基地属于次高级零物权》;
《当代物权法百科全书小辞典415·抵押执法财产属于高级零物权》;
《当代物权法百科全书小辞典416·抵押权属不明的财产属于一般零物权》;
《当代物权法百科全书小辞典417·抵押合同的基本概念》;
《当代物权法百科全书小辞典418·被担保债权的种类与数额》;
《当代物权法百科全书小辞典419·债务人履行债务的期限》;
《当代物权法百科全书小辞典420·抵押财产的综合指标》;
《当代物权法百科全书小辞典421·抵押财产的担保范围》;
《当代物权法百科全书小辞典422·禁止流押》;
《当代物权法百科全书小辞典423·禁止流押的特殊性》;
《当代物权法百科全书小辞典424·禁止流押的均衡性》;
《当代物权法百科全书小辞典425·禁止流押的特别定限性》;
《当代物权法百科全书小辞典426·禁止流押的连贯性》;
《当代物权法百科全书小辞典427·不动产抵押登记生效主义》;
《当代物权法百科全书小辞典428·不动产抵押登记体制》;
《当代物权法百科全书小辞典429·动产抵押登记对抗主义》;
《当代物权法百科全书小辞典430·动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题》;
《当代物权法百科全书小辞典431·拟定动产集合抵押定限登记对抗主义(概念首创)》;
《当代物权法百科全书小辞典432·抵押权与租赁关系》;
《当代物权法百科全书小辞典433·买卖不破租赁规则》;
《当代物权法百科全书小辞典434·买卖击破租赁规则》;
《当代物权法百科全书小辞典435·抵押财产特许转让》;
《当代物权法百科全书小辞典436·前置式抵押财产特许转让》;
《当代物权法百科全书小辞典437·兜底式抵押财产特许转让》;
《当代物权法百科全书小辞典438·抵押权债权主从合一转让》;
《当代物权法百科全书小辞典439·抵押权不得与债权分离而单独转让》;
《当代物权法百科全书小辞典440·抵押权不得与债权分离而单独担保》;
《当代物权法百科全书小辞典441·抵押权债权主从合一的例外情形》;
《当代物权法百科全书小辞典442·抵押财产价值保全》;
《当代物权法百科全书小辞典443·放弃抵押权》;
《当代物权法百科全书小辞典444·抵押权的顺位》;
《当代物权法百科全书小辞典445·放弃抵押权或者顺位的责任免除》;
《当代物权法百科全书小辞典446·抵押权的实现》;
《当代物权法百科全书小辞典447·抵押权的实现·折价方式》;
《当代物权法百科全书小辞典448·抵押权的实现·拍卖方式》;
《当代物权法百科全书小辞典449·抵押权的实现·变卖方式》;
《当代物权法百科全书小辞典450·拟定动产集合抵押权的确定》;
《当代物权法百科全书小辞典451·拟定动产集合抵押权的确定之一》;
《当代物权法百科全书小辞典452·拟定动产集合抵押权的确定之二》;
《当代物权法百科全书小辞典453·拟定动产集合抵押权的确定之三》;
《当代物权法百科全书小辞典454·拟定动产集合抵押权的确定之四》;
《当代物权法百科全书小辞典455·抵押物孽息》;
《当代物权法百科全书小辞典456·抵押物孽息的收取条件》;
《当代物权法百科全书小辞典457·抵押财产变现及债权数额确定》;
《当代物权法百科全书小辞典458·同一物上抵押权的受偿顺序》;
《当代物权法百科全书小辞典459·同一物上抵押权的受偿顺序的原则》;
《当代物权法百科全书小辞典460·建设用地使用权抵押的特别规定》;
《当代物权法百科全书小辞典461·乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的特别规定》;?(待审)
《当代物权法百科全书小辞典462·乡村建设用地使用权等专项抵押的通用原则》;
《当代物权法百科全书小辞典463·乡村建设用地使用权等专项抵押的统一规划原则》;
《当代物权法百科全书小辞典464·抵押权存续期间》;
《当代物权法百科全书小辞典465·最高额抵押权》;
《当代物权法百科全书小辞典466·最高额抵押权法锁关系的多重性与持续性》;
《当代物权法百科全书小辞典467·最高额抵押权的不确定性与确定性》;
《当代物权法百科全书小辞典468·最高额抵押权的灵活性》;
《当代物权法百科全书小辞典469·法定的最高额抵押权与主债权转让》;
《当代物权法百科全书小辞典470·意定的最高额抵押权与主债权转让》;
《当代物权法百科全书小辞典471·最高额抵押权之协议变更》;
《当代物权法百科全书小辞典472·最高额抵押权协议变更的内在逻辑》
《当代物权法百科全书小辞典472·最高额抵押权协议变更的内在逻辑》
《当代物权法百科全书小辞典473·最高额抵押权所担保债权的确定》
《当代物权法百科全书小辞典474·约定的债权确定期间届满的债权确定》
《当代物权法百科全书小辞典475·模糊条件下的债权确定》
《当代物权法百科全书小辞典476·新的债权不可能发生的债权确定》
《当代物权法百科全书小辞典477·抵押财产被查封扣押下的债权确定》
《当代物权法百科全书小辞典478·债务人抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定》
《当代物权法百科全书小辞典479·法律规定其他情形的债权确定》
《当代物权法百科全书小辞典480·最高额抵押权适用依据》
《当代物权法百科全书小辞典481·最高额抵押权适用依据之统一性原则》
《当代物权法百科全书小辞典482·最高额抵押权适用依据之协调性原则》
《当代物权法百科全书小辞典483·最高额抵押权适用依据之可行性原则》
《当代物权法百科全书小辞典484·最高额抵押权适用依据之实效性原则》
《当代物权法百科全书小辞典485·动产质权》
《当代物权法百科全书小辞典486·动产质权的法律特征》
《当代物权法百科全书小辞典487·动产质权的法锁特征》
《当代物权法百科全书小辞典488·不得出质的动产之一·有物权》
《当代物权法百科全书小辞典489·不得出质的动产之二·零物权》
《当代物权法百科全书小辞典490·质权合同》
《当代物权法百科全书小辞典491·质权合同之债权债务要素》
《当代物权法百科全书小辞典492·质权合同之质押财产要素》
《当代物权法百科全书小辞典493·质权合同之担保范围要素》
《当代物权法百科全书小辞典494·禁止流质》
《当代物权法百科全书小辞典495·动产质权交付生效(一)》
《当代物权法百科全书小辞典496·动产质权交付生效(二)》
《当代物权法百科全书小辞典497·质物的孽息》
《当代物权法百科全书小辞典498·质物孽息的法律关系》
《当代物权法百科全书小辞典499·质物孽息的法锁关系》
《当代物权法百科全书小辞典500·质权人对质物使用的限制》
《当代物权法百科全书小辞典501·质权人对质物处分的限制》
《当代物权法百科全书小辞典502·质权人保管信托责任之一·妥善保管》
《当代物权法百科全书小辞典503·质权人保管信托责任之二·赔偿损失》
《当代物权法百科全书小辞典504·质权人保管信托责任之三·提前清偿等》
《当代物权法百科全书小辞典505·出质人保全信托责任之一·基本概念》
《当代物权法百科全书小辞典506·出质人保全信托责任之二·或然性》
《当代物权法百科全书小辞典507·出质人保全信托责任之三·相应担保》
《当代物权法百科全书小辞典508·出质人保全信托责任之四·提前清偿等》
《当代物权法百科全书小辞典509·承诺转质》
《当代物权法百科全书小辞典510·承诺转质概念的认定》
《当代物权法百科全书小辞典511·质权放弃之一·基本概念》
《当代物权法百科全书小辞典512·质权放弃之二·其他担保人的免责原则》
《当代物权法百科全书小辞典513·质物返还与质权实现》
《当代物权法百科全书小辞典514·质物返还》
《当代物权法百科全书小辞典515·质权实现》
《当代物权法百科全书小辞典516·质权行使信托责任》
《当代物权法百科全书小辞典517·质权行使信托责任的前提条件》
《当代物权法百科全书小辞典518·质权行使信托责任的执行条件》
《当代物权法百科全书小辞典519·质物变现价款清偿原则》
《当代物权法百科全书小辞典520·质物变现价款的清偿》
《当代物权法百科全书小辞典521·最高额质权新制度的意义》
《当代物权法百科全书小辞典522·最高额质权的属性》
《当代物权法百科全书小辞典523·权利质押与质权应用》
《当代物权法百科全书小辞典524·权利质权的特征》
《当代物权法百科全书小辞典525·现实式与媒介式可适类权利质权》
《当代物权法百科全书小辞典526·流转式可适类权利质权》
《当代物权法百科全书小辞典527·派生式可适类权利质权》
《当代物权法百科全书小辞典528·预期式可适类权利质权》
《当代物权法百科全书小辞典529·以票据权等出质设立权利质权之模式》
《当代物权法百科全书小辞典530·汇票支票本票出质之可适性》
《当代物权法百科全书小辞典531·债券存款单出质之可适性》
《当代物权法百科全书小辞典532·仓单提单出质之可适性》
《当代物权法百科全书小辞典533·质权设立第一模式》
《当代物权法百科全书小辞典534·质权设立第二模式》
《当代物权法百科全书小辞典535·票据权利质权行使的特性》
《当代物权法百科全书小辞典536·票据权到期履行的主要内容》
《当代物权法百科全书小辞典537·票据质权行使时出质人的信托责任》
《当代物权法百科全书小辞典538·票据质权行使时质权人的信托责任》
《当代物权法百科全书小辞典539·以基金份额股权出质之权利质权比较》
《当代物权法百科全书小辞典540·基金股权等特种票据质权设立之特性》
《当代物权法百科全书小辞典541·以基金股权出质之主要条件》
《当代物权法百科全书小辞典542·以基金股权设立质权之主要条件》
《当代物权法百科全书小辞典543·以基金股权实现质权之主要条件》
《当代物权法百科全书小辞典544·商标质权设立之主要条件》
《当代物权法百科全书小辞典545·专利质权设立之主要条件》
《当代物权法百科全书小辞典546·著作质权设立之主要条件》
《当代物权法百科全书小辞典547·出质人处分知识产权之限制》
《当代物权法百科全书小辞典548·知识产权质权特性之派生性》
《当代物权法百科全书小辞典549·知识产权质权特性之专有性》
《当代物权法百科全书小辞典550·知识产权质权特性之无形性》
《当代物权法百科全书小辞典551·知识产权质权特性之权利双重性》
《当代物权法百科全书小辞典552·知识产权质权特性之特效性》
《当代物权法百科全书小辞典553·应收账款质权客体之通联性》
《当代物权法百科全书小辞典554·应收账款质权主体之通联性》
《当代物权法百科全书小辞典555·应收账款质权设立的现实条件》
《当代物权法百科全书小辞典556·应收账款质权设立的法律条件》
《当代物权法百科全书小辞典557·应收账款质权实现的主要条件》
《当代物权法百科全书小辞典558·权利质权之适用依据》
《当代物权法百科全书小辞典559·留置权基础条件是高端担保物权》
《当代物权法百科全书小辞典560·优先留置财产的特别权利》
《当代物权法百科全书小辞典561·优先处分留置财产的特别权利》
《当代物权法百科全书小辞典562·留置权一般概念》
《当代物权法百科全书小辞典563·留置权之法律关系》
《当代物权法百科全书小辞典564·留置权物权关系之粘连性与派生性(当代首创)》
《当代物权法百科全书小辞典565·留置权物权关系之一般特性》
《当代物权法百科全书小辞典566·民事留置财产的一般规则》
《当代物权法百科全书小辞典567·商事留置财产的一般规则》
《当代物权法百科全书小辞典568·牵连关系简述》
《当代物权法百科全书小辞典569·对牵连关系的再认识》
《当代物权法百科全书小辞典570·违反公共秩序不得设立留置权》
《当代物权法百科全书小辞典571·违反善良风俗不得设立留置权》
《当代物权法百科全书小辞典572·违反公共利益不得设立留置权》
《当代物权法百科全书小辞典573·违反当事人约定不得设立留置权》
《当代物权法百科全书小辞典574·物的属性与财产留置》
《当代物权法百科全书小辞典575·留置权法锁的统一性原则》
《当代物权法百科全书小辞典576·留置权人妥善保管留置物的义务》
《当代物权法百科全书小辞典577·留置权人的基本权利》
《当代物权法百科全书小辞典578·留置权人的基本义务》
《当代物权法百科全书小辞典579·留置所有人的基本权利》
《当代物权法百科全书小辞典580·留置所有人的基本义务》
《当代物权法百科全书小辞典581·留置权人收取孳息的权利》
《当代物权法百科全书小辞典582·留置权人收取孳息的义务》
《当代物权法百科全书小辞典583·实现留置权的创造性条件》
《当代物权法百科全书小辞典584·实现留置权的执行条件》
《当代物权法百科全书小辞典585·实现留置权的方法之一》
《当代物权法百科全书小辞典586·实现留置权的方法之二》
《当代物权法百科全书小辞典587·债务人请求行使留置权的权利》
《当代物权法百科全书小辞典588·留置财产变现后多退少补原则》
《当代物权法百科全书小辞典589·留置权人最优先受偿原则》
《当代物权法百科全书小辞典590·留置权择优设立原则》
《当代物权法百科全书小辞典591·留置权的最优先受偿与限制》
《当代物权法百科全书小辞典592·留置权消灭的因果关系》
《当代物权法百科全书小辞典593·留置权因留置权人丧失占有而消灭》
《当代物权法百科全书小辞典594·留置权因留置权人接受另行担保而消灭》
《当代物权法百科全书小辞典595·占有的基本概念》
《当代物权法百科全书小辞典596·狭义的占有》
《当代物权法百科全书小辞典597·广义的占有》
《当代物权法百科全书小辞典598·自物权占有主体》
《当代物权法百科全书小辞典599·他物权占有主体》
《当代物权法百科全书小辞典600·公有物》
《当代物权法百科全书小辞典601·国家专属占有物》
《当代物权法百科全书小辞典602·国家专有占有物》
《当代物权法百科全书小辞典603·国家专控类特种物》
《当代物权法百科全书小辞典604·国家流通类占有物》
《当代物权法百科全书小辞典605·共有物与共有权》
《当代物权法百科全书小辞典606·专有共有物与物权化》
《当代物权法百科全书小辞典607·关于共有物的几项比较》
《当代物权法百科全书小辞典608·一般共有物与物权化》
《当代物权法百科全书小辞典609·合有物》
《当代物权法百科全书小辞典610·合有制》
《当代物权法百科全书小辞典611·合有物与物权化》
《当代物权法百科全书小辞典612·私有物》
《当代物权法百科全书小辞典613·私有制》
《当代物权法百科全书小辞典614·私有物与物权化》
《当代物权法百科全书小辞典615·无权占有》
《当代物权法百科全书小辞典616·自物权无权占有》
《当代物权法百科全书小辞典617·他物权无权占有》
《当代物权法百科全书小辞典618·无权占有与三法融合》
《当代物权法百科全书小辞典619·动产的无权占有》
《当代物权法百科全书小辞典620·法律限制与动产的无权占有》
《当代物权法百科全书小辞典621·不动产的无权占有》
《当代物权法百科全书小辞典622·法律限制与不动产的无权占有》
《当代物权法百科全书小辞典623·无权占有关系的性质》
《当代物权法百科全书小辞典624·制度物权法相对从严推定》
《当代物权法百科全书小辞典625·担保物权法相对适中推定》
《当代物权法百科全书小辞典626·普通物权法相对从宽推定》
《当代物权法百科全书小辞典627·善意的占有》
《当代物权法百科全书小辞典628·善意占有制度》
《当代物权法百科全书小辞典629·自物权善意占有》
《当代物权法百科全书小辞典630·他物权善意占有》
《当代物权法百科全书小辞典631·恶意占有》
《当代物权法百科全书小辞典632·恶意占有的性质》
《当代物权法百科全书小辞典633·善意管理人的权利》
《当代物权法百科全书小辞典634·善意管理人的义务》
《当代物权法百科全书小辞典635·善意管理人义务的性质》
《当代物权法百科全书小辞典636·无权占有人之毁损》
《当代物权法百科全书小辞典637·无权占有人之灭失》
《当代物权法百科全书小辞典638·无权占有之法律责任与法锁责任》
《当代物权法百科全书小辞典639·善意占有人毁损灭失责任》
《当代物权法百科全书小辞典640·恶意占有人毁损灭失责任》
《当代物权法百科全书小辞典641·有权占有人正保护》
《当代物权法百科全书小辞典642·有权占有人正保护的优先权关系》
《当代物权法百科全书小辞典643·有权占有人正保护的性质》
《当代物权法百科全书小辞典644·无权占有人准保护》
《当代物权法百科全书小辞典645·无权占有人准保护的层次》
《当代物权法百科全书小辞典646·无权占有人准保护的性质》
《当代物权法百科全书小辞典647·占有保护正解概述》
《当代物权法百科全书小辞典648·占有物返还请求权》
《当代物权法百科全书小辞典649·占有物排除妨害请求权》
《当代物权法百科全书小辞典650·占有物消除危险请求权》
《当代物权法百科全书小辞典651·占有人返还原物请求权行使期间》
《当代物权法百科全书小辞典652·不动产登记制度立法》
其他从略。
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